财税实操指南丨股权代持还原的税务风险与优化

作 者：杨清 合伙人

单 位：盈科上海分所——道达律师团队

微信号：yfy20200524

电 话：18521703370

作 者：李昊 律师助理

单 位：盈科上海分所——道达律师团队

导语：商业活动中，实际出资人（隐名股东）为规避相关规定对持股主体身份或投资人数的限制、提高工商登记效率，选择以他人或其他组织（显名股东）的名义作为股东并办理公司工商登记，这种股权结构安排叫做股权代持，我们之前也专门撰文解读了代持架构《》；为实现投资目的，实际出资人往往会在特定节点要求显名股东将该股权回转至自己名下，这种回转方式即称为股权代持还原。从征税原理来看，股权代持还原本身属于委托代持关系解除，显名股东并未产生任何所得或收益，因此无需缴纳所得税。

然而实务中，股权代持还原通常以股权平价转让或1元转让方式进行，极易被税务机关纳税调整。因此，显名股东与隐名股东双方均存在额外承担税负的可能。为此，道达律师将根据团队实操经验，梳理股权代持还原过程中的税务风险及实践现状，从问题的本质出发，为股权代持还原中如何避免税务风险提供合理化安排，供读者参考。

注1：近期有不法分子冒充道达律师实施诈骗，请道达读者谨防受骗、予以防范，详情请见《》。

一、股权代持还原的常见情形

常见情形

情形说明‍
企业首次公开发行根据我国IPO事项相关法律法规，为保护不特定多数投资者的合法权益，企业首次公开发行时要求发行人股权结构清晰，且股份不存在重大权属纠纷。企业在准备上市时，发行人所持有的股份若系为他人代持，则很有可能导致企业上市失败。企业上市后，出于对证券市场金融安全考量，法院倾向认定发行人与隐名股东间股权代持协议无效。企业上市后若不将股权代持还原，隐名股东甚至有丧失股权权属的重大风险。企业被上市公司收购根据相关上市公司资产重组规定，上市公司发行股份购买资产应充分说明并披露上市公司发行股份所购买的资产为权属清晰的经营性资产，并能在约定期限内办理完毕权属转移手续。在上市公司并购重组过程中，若存在股权代持，或直接导致重组计划失败。隐名股东具备显名条件股权代持系隐名股东于投资时，出于对投资身份、投资人数及投资风险的考量，所作出的商业安排。通常情况下，股权代持协议仅对代持双方产生效力，而在企业层面，具体行使股东权利、承担股东义务的仍是显名股东。因此，在隐名股东资格符合相关法律规定时，可能会通过股权代持还原的方式进行股东显名，以更直接地实现股权投资的商业目的。隐名股东与显名股东信任基础丧失隐名股东与显名股东的信任基础处在动态波动的状态。企业市值上升，隐名股东有丧失股权的风险；企业破产，显名股东须在未出资范围对公司债务承担有限责任。一旦双方对股权权属发生争议，则会将争议诉诸法院，将代持股权的真实权属予以确认，进而实现股权代持还原。

二、股权代持还原的税务风险

既然代持和代持还原是比较常见的商业安排，那我们就要考虑其中的风险，除了常见的代持法律风险外，税务风险也直接关系到各方的商业利益，而这里面的 税务风险不仅涉及显名股东，也涉及隐名股东 。

举例：2020年1月1日，隐名股东A向显名股东B转账100万用于投资X公司股权，公司股东登记为B。2022年1月1日，该股权对应的净资产已升至150万，显名股东B应隐名股东A的要求，以“1”元名义价格，将该笔股权转让给隐名股东A，以实现股权代持还原，及至2022年12月31日，该笔股权对应的净资产已升至200万。

显名股东B税务风险：由于“1”元价格显著低于股权对应的净资产150万，因此 易被税务机关按照净资产150万进行核定，承担（150万-100万）*20%=10万的税负。

隐名股东A税务风险：起初A向B转账的100万未必能认定为案涉股权的计税基础（投资成本）。A若以“1”元受让该笔股权， 有被按“1”元认定其计税基础的可能， 若2022年12月31日将该笔股权再次对外转让，则可能需 按（200万-1）*20%≈40万来缴纳税款。

P.S.：代持还原的风险可不仅在一边，设计代持架构的时候就要想好，避免“坑人坑己”~

三、股权代持还原税收征管的实践分歧

（一）实质重于形式

从实质课税的角度来看，股权代持协议还原虽涉及股权变更登记，但 本质上是委托代持关系的解除 ，显名股东以“1”元的名义价格转让股权实质并 未取得“溢价”收入 ，因此无需缴纳所得税。

【法律规定】 《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（2011年第39号，以下简称“39号公告”）规定，在依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股。该文件首次确认，在股权代持还原的交易中，满足规定条件后，股权代持关系的还原可不视同转让，显名股东无需缴纳股权转让所得税。

【税务实践】见纽泰格(A20698. SZ)、远翔新材(A20675. SZ, 836763. NQ)、粤海集团(001313. SZ)、宏英智能（001266. SZ）、铭科精技及帝奥微公司信息披露

（二）形式重于实质

从形式课税的角度来看，股权代持协议还原在形式上被认作股权交易，显名股东以“1”元名义价格转让股权 属计税基础明显偏低且无正当理由 ，因此需按 正常价格核定征收 ，显名股东应按转让的核定价格来缴纳所得税。

【法律规定】 国家税务总局厦门市税务局针对《关于降低厦门股权代持关系下实际出资人双重税负的提案》（市十三届政协四次会议第1112号）中，在对“39号公告”的适用范围中作出明确约束，认为该规定仅适用于限售股。易言之，股权代持关系还原除符合规定的限售股外，其余均应按照股权转让的形式予以征税。在股权代持还原中，若显名股东以“1”元名义价格转让，属于《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第十一条以及《企业所得税法》第四十七条规定中申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由的情形，税务机关有权核定征收。

【税务实践】见鸿铭股份、爱联科技、千里马、盛帮股份、维嘉科技公司信息披露。

四、股权代持还原征管分歧的问题实质

依据实质课税原则的要求，税收的课征不能仅根据交易的法律形式，还应该根据客观事实和经济效果判断是否符合课税要件。因此。股权代持还原后，显名股东是否应当缴税，关键问题在于本次交易的实质究竟是什么？

股权代持还原的 交易存在三 层交易形式：

第一层，显名股东将股权以低价转让至隐名股东名下， 未产生所得，无需缴纳所得税 。

第二层，税务机关认为该股权转让 计税基础明显偏低且无正当理由 ，应以按合理转让价格核定征收。

第三层，显名股东认为， 该股权转让实际属 于股权代持还原 ，低价转让的具有正当理由，税务机关无权核定征收。

从实质课税原则的核心内容来看，基于税收分配正义及量能课税原则的要求，实质课税原则适用应穿透至交易结构的最底层，还原交易最真实的一面。 不能仅从国库主义出发，对税务机关进行偏向性解释。本案中最真实的交易为股权代持还原，而并非简单的股权转让。因此， 双方之间的低价安排构成法律规定的正当化事由。 此时， 若纳税人能够对股权代持还原的真实性予以证明，或可避免被税务机关纳税调整，争取更多的沟通空间。

P.S.：咋证明真实性？举证是关键！否则税务局怎么来判断是不是真实的代持，还是实为股权转让，形式上做成一个代持来逃税？往下看~

五、股权代持还原避免税务风险的结构安排

（一）事前合理选择显名股东身份

‍《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第十三条第三款中明确规定，继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的 配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人，视为具有正当理由。 因此显名股东可从上述身份中选择，从家庭内部转让与股权代持还原两个角度来避免税务机关对股权转让进行核定征收。

（二）事中注意证据留痕

在股权代持关系成立后， 应征得有关税务机关的同意，尽可能令其出具《同意函》（该函并非标准税务文书）等书面证明文件进行留痕 ，税务机关一般认可 其自身出具文件的效力。同时， 隐名股东在行使股东权利、承担股东义务时，应注意对相关证据进行保留 ，例如：

1、显名股东与隐名股东签订的股权代持协议；

2、代持关系存在的沟通记录；

3、隐名股东实际出资的转款记录；

4、隐名股东实际行使股东权利的沟通记录及相关公司决议；

5、隐名股东显名的股东会决议；

6、股息红利的分配记录；及

7、隐名股东参与公司生产经营管理的相关记录等。

（三）事后灵活运用司法途径

无论显名股东与隐名股东之间是否对代持关系产生纠纷，显名股东与隐名股东均可 向法院提起股东资格确认之诉，通过获得司法判决的方式，对代持关系予以确认。 基于法院查明事实的中立性与权威性，司法判决所认定的事实及判决结果能够为税务机关提供相应的参考依据。

六、结语

股权代持过程中，若代持双方未能对税务风险提前预判，无法证明股权代持的真实性，在后续的股权还原的过程中将会引发较大的税务风险。因此在股权代持过程中，代持双方应在 选择显名股东身份、代持关系证据留痕等方面提前准备，积极与税务机关沟通，尽可能争取其对代持关系的认同。 由于股权代持还原事项，涉及商事领域股东资格确认以及税务领域纳税调整风险，须经过复杂的法律判断，方能识别风险、应对风险，若纳税人无法自行判断及应对，应当 咨询、聘请 具有民商事、税务争议解决经验的专业律师团队处理相应事项。