最高院判例：发包人对挂靠事实不知情，可以按照工程转包处理

【提出问题】

发包人知道挂靠事实，挂靠人可以基于事实合同向发包人主张权利。如果发包人对挂靠事实不知情，挂靠人向发包人主张权利，存在较大争议。本案裁判规则表明，发包人对挂靠事实不知情，可以按照工程转包处理。

【典型案例】

案号：最高人民法院（2019）最高法民申4500号裁定

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人、发包人）：河南申颐置业有限公司

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人、挂靠人）：马某臣

一审被告（被挂靠人）：河南亚星建筑安装工程有限公司

发包人申颐置业公司申请理由：

马某臣的诉讼主体资格不适格。本案中有权主张工程款的主体为承包人亚星建筑公司，而非挂靠人马某臣，其不能越过亚星建筑公司直接向申颐置业公司主张工程款。一二审判决认定马某臣有权主张案涉工程款，属于适用法律错误。

挂靠人马某臣答辩意见：

马某臣诉讼主体资格适格。申颐置业公司明知马某臣系借用亚星建筑公司资质承建案涉工程。在施工过程中，马某臣足额垫资，独自承担经营风险，系实际施工人，故马某臣主张自己的权利符合法律规定。

被挂靠人亚星建筑公司答辩意见：

亚星建筑公司不是本案再审被申请人，马某臣自始至终不是亚星建筑公司的项目经理、负责人或职工，亚星建筑公司主要起协调作用。

裁判规则：

关于马某臣的诉讼主体资格是否适格的问题。马某臣以亚星建筑公司的名义从申颐置业公司处承包工程，如果申颐置业公司在签订案涉建设工程施工合同时，知道马某臣挂靠亚星建筑公司承揽案涉工程的事实，则马某臣为案涉工程的真实承包人，有权请求申颐置业公司支付工程款。

如果申颐置业公司在签订案涉建设工程施工合同时，不知道马某臣挂靠亚星建筑公司承揽案涉工程的事实，则系亚星建筑公司从申颐置业公司承包到案涉工程后又将工程转包给了马某臣。这种情况下，马某臣亦有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定请求申颐置业公司在欠付工程款的范围内承担责任。

因此，无论申颐置业公司在签订案涉建设工程施工合同时是否知道马某臣挂靠亚星建筑公司承揽案涉工程的事实，马某臣均有权向其主张权利，是本案适格的诉讼主体。

判决结果：

驳回申颐置业公司的再审申请。

【和铭律师分析】

发包人对挂靠事实不知情，挂靠人向发包人主张权利的请求权基础是什么？2021年4月最高人民法院民事审判第一庭主编的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释一理解与适用》一书给出的答案是：“实践中还有一种情形，即发包人对实际施工人借用建筑企业名义并不知情。考虑到转包行为和挂靠施工行为存在交叉，二者在现实中不宜区分，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，有证据证明属于挂靠或其他违法行为的，不认定为转包。当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包，并依照本条之规定处理。”即不能认定为挂靠，可以按照转包处理，根据《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释一》第43条第2款，判决发包人在拖欠被挂靠人工程款的范围内对挂靠人承担责任。

本案裁判时间为2019年12月，奠定了上述观点的基础。最高人民法院采用选择分析方法，如果发包人知道挂靠，可以按照事实合同处理，发包人对挂靠事实不知情，可以按照转包处理，马某臣实际施工的事实不容否定，无论是挂靠或转包，马某臣均有权向发包人主张权利。这一裁判思路尊重客观事实、实质性解决矛盾，应予肯定。（文/北京和铭律师事务所 原创文章，转载请注明出处）