从苏州和服女孩到唐山黑大哥，判定寻衅滋事要加强法制与良心教育

寻衅滋事是一种较为常见的治安违法行为，指行为人出于寻求刺激、逞强耍横或其他不健康动机而无事生非、起哄闹事，故意以各种方式严重扰乱社会公共秩序的但尚不足以构成犯罪的违法行为。

现行《治安管理处罚法》以列举的方式对可构成寻衅滋事的客观行为模式作出了规定：1.结伙斗殴；2.追逐、拦截他人；3.强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物；4.其他寻衅滋事行为。但其具体的行为方式、发生场所、主观因素等，在相关立法或解释中并无准确规定，在理论界也未能形成统一定论，给准确认定造成较大困难，被部分学者主张废除。

一、寻衅滋事违法行为的认定困境

由于相关立法、解释以及理论界都未能准确界定寻衅滋事违法行为的内涵与外延，导致在实践中认定该违法行为困难重重，极易侵害公民合法权益。

（一）“口袋化”比较严重

“口袋化”指寻衅滋事违法行为在司法实践中，不断被装入与之类似且难以适用其他法条的违法行为的现象。

相较1957年的《治安管理处罚条例》，现有规定虽删除了“流氓活动”“侮辱妇女”等高度生活化的用语，看似明确规定了四种特定的行为类型，但“追逐、拦截”“强拿硬要”等文义具有高度开放性，且仍然存在“情节较重”“任意”等需要价值判断的字眼，特别是第四项“其他寻衅滋事行为”这一兜底性规定，使寻衅滋事即使在行政法领域仍无法摆脱“口袋罪”的恶名。法条含义含混不清，公民就会无所适从，无法准确知悉法律规范的边界，不能参照法律指引自己的行为。

（二）存在唯客观处罚现象

无论是现有的法律规定，还是我国行政法学界的一般理论，都没有将主观因素作为认定寻衅滋事违法行为的必备要件。

换言之，只要行为人在客观上实施了违法行为，便不再考虑其主观因素，或笼统地认定为故意。但寻衅滋事行为的立法本身具有高度包容性、概括性，且存在“任意”“随意”等依赖价值判断的规定，即使从字面含义的角度，该违法行为也应带有一种“故意挑衅惹事”的不良动机。完全忽视主观要素的考量，必然导致唯客观归责主义，无法准确界定相关违法行为。

（三）被公安机关过度适用

法律的模糊性、概括性必然导致适用的随意性。实践中，部分公安机关为追求一时的效率与正确率，面对某些难以准确定性的案件常常会选择寻衅滋事这一“万能条款”。

如浙江温岭虐童案，涉案女教师颜某某因“一时好玩”揪住幼儿园一男童双耳提离地面近二十厘米并让同事童某拍下，网传图片中男童哇哇大哭女教师却满脸笑容，引起舆论一片哗然。涉案教师颜某某因涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留（后撤销），协助拍照的童某因寻衅滋事被行政拘留七日。

此处仅从童某的角度分析，协助拍照的行为并未对涉案儿童身体健康造成损害，不符合《治安管理处罚法》第26条所规定的结伙斗殴、强拿硬要等行为方式，是否扰乱了社会公共秩序也存在极大争议，公安机关显然适用了“其他寻衅滋事行为”这一兜底条款，这种法律适用的随意性极易侵害公民合法权利。

（四）与其他违法犯罪行为难以区分

目前，我国对寻衅滋事的规制主要以《治安管理处罚法》与《刑法》为依据，二者所规定的寻衅滋事虽然行为模式高度相似却界限模糊，适用不准确极易侵害公民合法权益。即使在《治安管理处罚法》内部，“结伙斗殴”与第43条规定的“结伙殴打、伤害他人”之间，“追逐、拦截”与第23条规定的“非法拦截交通工具”之间，“任意损毁公私财物”与第9条规定的“因民间纠纷引起的损毁他人财物”、第49条规定的“故意损毁公私财物”等条文之间，在客观方面都具有高度相似性。如何区分寻衅滋事与这些相似的违法行为一直是实践中的难点。

二、寻衅滋事违法行为认定标准的思考

立法本身的模糊性是寻衅滋事违法行为“口袋化”的根本原因，但对现有立法及相关解释理解与运用上的分歧也是一个重要因素。故正确认定寻衅滋事违法行为首先要做的是正确认识现有立法与解释，统一该违法行为的认定标准。

（一）通过动机区分其他违法行为

有很多学者赞同寻衅滋事违法行为的行为人主观方面除了故意外，还应具有“流氓动机”。此处的“流氓动机”仅仅是一种概括性的定义，其本质是一种难以具体表达出来的人的心理状态，主要包括展示胆量、发泄不满、取乐、寻求精神刺激等不健康动机。虽然随着流氓罪的废除，这一高度生活化的词语已不再提倡，是否将该动机作为认定本违法行为的必备要素暂不作讨论，但可将其作为区分寻衅滋事与其他违法行为的重要参考[3]。

以“结伙斗殴”为例，在《治安管理处罚法》中有许多表述极其类似的规定，主要包括第9条规定的“因民间纠纷引起的打架斗殴”、第43条规定的“结伙殴打、伤害他人”。单从客观方面判断，很难将这些行为同寻衅滋事相区分，但主观动机方面有明显不同，第9条所规定的斗殴行为动机为民事纠纷所引起的愤怒情绪等，第43条所规定的结伙殴打行为动机较为多样，但唯独不能是无事生非、起哄闹事这样的“流氓动机”。

（二）准确把握寻衅滋事违法行为所侵害的客体

从相关立法规定的内容及其所处的法律体系可看出，立法机关设立寻衅滋事治安处罚的最主要目的是维护社会公共秩序。尽管有学者认为寻衅滋事违法行为在实施过程中会对他人的人身权益或公私财产权益造成一定程度的损害，因此该行为所侵害的客体是复杂客体。但这些权益不是行为人的主要侵害目标，例如发生在公共场所的故意杀人行为对社会公共秩序的侵害程度远远大于寻衅滋事，却不会被归类于妨害社会管理秩序犯罪。因此，寻衅滋事违法行为所侵害的应是单一客体，即社会公共秩序。

在判断某行为是否侵害了社会公共秩序时，应注意以下两点：

1. 不要求行为对象不特定

部分学者误解了《治安管理处罚法》与《刑法》相关规定中的“任意”“随意”，认为行为的随意性必然要求行为对象的随意性，只有行为侵害了不特定人的利益才可能对社会公共秩序造成侵害，才可能成立寻衅滋事违法行为。尽管不特定的行为对象可以作为判断行为随意性的一个重要参考，但二者之间并没有必然的联系。

如2017年9月，一网名为“一根骨头闯天涯”的男子因私人恩怨假扮警察，通过网络悬赏一千元要求某车主赔钱道歉，否则砸车扣人，引起舆论的强烈反响。该男子行为对象明确，但严重扰乱了社会公共秩序，可成立寻衅滋事违法行为。

但是，某些特殊情况下特定的行为对象可作为寻衅滋事违法行为的“免责事由”，如强拿硬要自己父母的几十元上网吧，追逐、拦截闹矛盾的配偶，虽在客观方面与寻衅滋事的某些行为模式高度相似，但不足以侵害社会公共秩序。所以在实践中，公安机关应当综合社会一般认识、当地风俗习惯等多种因素综合判断行为对象的特定性是否左右了行为对社会公共秩序的影响，而不是囫囵地将其作为严格的、不容裁量的划分标准。

2. 正确认定公共场所

一般意义上的公共场所是指供公众从事社会生活的各种场所的总称，特征为高度的地域开放性和人员不特定性，如广场、车站、商场等。但是在《治安管理处罚法》与《刑法》，公共场所的范围应结合具体的违法犯罪行为所保护的法益进行综合全面的认定。尽管大多数侵害社会公共秩序的行为发生在开放场所，但某些特定情形下同样的行为发生在封闭场所对社会公共秩序的危害程度更大。如飞行中的客机机舱虽然人员特定且不具有地域开放性，但发生在机舱内的结伙斗殴等寻衅滋事行为无疑对人身安全造成的危险更大，更能加剧公众的不安全感。因此，寻衅滋事中公共场所的范围不能仅局限于广场、车站等开放性场所，在特定情况下某行为如果严重侵害了社会公共秩序，即使该行为发生在封闭场所，也可能构成寻衅滋事违法行为或寻衅滋事罪。

（三）与《刑法》的正确衔接

当涉及罪与非罪的界限问题时，如果不能准确适用法律，可能对公民的合法权益造成更大侵害或达不到惩治违法犯罪行为的效果。因此，在讨论寻衅滋事违法行为的认定时，必然绕不开《治安管理处罚法》与《刑法》如何衔接的问题。

1. 与寻衅滋事罪立法重合部分的认定

《治安管理处罚法》与《刑法》对“追逐、拦截他人”与“强拿硬要或任意损毁、占用公私财物”的表述几乎一致，区别仅在于成立寻衅滋事罪要求行为人实施这两种行为时“情节恶劣”。因此，区分这两种行为罪与非罪的关键在于界定“情节恶劣”的标准。

(1）追逐、拦截他人

根据《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第3条，追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为“情节恶劣”：多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响的；持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的；追逐、拦截、辱骂、恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；引起他人精神失常、自杀等严重后果的;严重影响他人的工作、生活、生产、经营的；其他情节恶劣的情形。

尽管该解释仍采用了“恶劣社会影响”“严重影响”等依赖价值判断的表述，且存在“其他情节恶劣的情形”这一兜底性规定，但第2项明确规定了携带凶器实施追逐、拦截行为可认定为寻衅滋事罪，第4、5项则在危害结果方面作出了较为具体的规定，即造成他人“精神失常、自杀等严重后果”或“严重影响他人的工作、生活、生产、经营”。可通过横向类比的方式认定“恶劣社会影响”与“其他情节恶劣的情形”，即当行为人实施第1、3项或兜底条款规定的行为时，只有所造成危害后果的严重程度与第4、5项大致相当时，或对他人人身安全造成的危险程度与第2项大致相当时，才可认定为寻衅滋事罪，否则适用《治安管理处罚法》，以寻衅滋事违法行为定性处罚[4]。

(2）强拿硬要或任意损毁、占用公私财物

对于该行为，可参照对追逐、拦截他人的论述，只有行为人所实施行为的危害程度与《解释》第4条第4项、第5项大致相当时，才可认定为“情节恶劣”，此处不再赘述。但《解释》第4条第1项对涉案金额作出了明确的规定，即强拿硬要公私财物价值一千元以上，或者任意损毁、占用公私财物价值二千元以上的，应当认定为寻衅滋事罪。参照该项规定，可得出以下结论：强拿硬要公私财物价值一千元以下，或者任意损毁、占用公私财物价值二千元以下的，可认定为治安违法行为。若涉案数额微薄，应根据行为发生地点、行为对象、行为动机、在场人数等综合判断是否对社会公共秩序造成了较大影响，决定是否认定为寻衅滋事违法行为。

2. 与聚众斗殴罪竞合时的认定

虽然《刑法》第293条所规定的寻衅滋事罪行为类型包含“随意殴打他人”，但该行为在很多方面与《刑法》第292条规定的聚众斗殴罪更为相似：从字面意思上看，二者的含义更为接近；从客观方面看，二者都实施了多人结伙殴打他人的行为；从侵害法益上看，二者都在破坏了社会公共秩序的同时又侵害了他人的身体健康；从发生地点看，二者都大多发生在公共场所。

所谓结伙斗殴，根据相关解释，一般是指两人或两人以上出于私人恩怨、争抢耍横或其他动机而结成团伙打架斗殴。但寻衅滋事违法行为中的斗殴不存在组织者、策划者，不存在事先的预谋，结伙行为的发生多是临时起意，甚至有一定的随意性。而聚众斗殴是指组织、策划、指挥或者积极参加聚众斗殴，破坏社会秩序的行为，构成该罪必须有组织者、策划者，并且斗殴的成员还必须有一定的固定性。

综上所述，结伙斗殴行为相较于聚众斗殴罪，有以下区分：（1）前者的发生临时起意成分居多，很少会有事先的预谋，但也存在例外情况，如校园“帮派”的约架行为，虽存在一定的组织、策划成分，若未造成轻伤以上结果，即使参与者已年满十四周岁，也不宜认定为犯罪；（2）前者不可造成轻伤以上危害结果或造成社会秩序严重混乱，否则可能与故意伤害罪、故意杀人罪、聚众斗殴罪等多个罪名发生竞合；（3）认定为前者的行为人不能是斗殴的首要分子或积极参与者。

（四）网上寻衅滋事的特殊问题

根据第48次《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2021年6月，我国网民规模已达10.11亿。在网络给人们的生活带来巨大便利的同时，也有少数不法分子借助网络的隐蔽性和传播的广泛性实施各种寻衅滋事行为，造成一定程度的社会混乱。

1. 应将“网络空间秩序”纳入“社会公共秩序”范畴

传统理论认为，由于缺少肢体接触，通过网络无法实施追逐、殴打等行为，且散播谣言、谩骂侮辱行为只是引起舆论上的反响，不能认定为扰乱了公众生活。但在当今信息社会的大背景下，特别是随着信息网络与现实生活的高度融合，网络已与现实社会中每个个体以及社会公众的工作、生活息息相关。网络秩序早已成为社会公共秩序的重要组成，在网络空间的不法行为必将影响到现实世界的公共秩序[5]。因此，将“社会公共秩序”解释为包含“网络空间秩序”被越来越多的人接受，任何危害网络社会秩序的不当行为，或者借助网络这一公共平台实施的扰乱公共秩序行为，只要达到了一定的社会危害性，都应承担相应的法律责任。

2. 网上寻衅滋事违法行为的类型

虽然《治安管理处罚法》并未规定网上寻衅滋事违法行为的具体类型，但有关治安管理处罚的法律，最重要的一个立法目的是与《刑法》衔接，根据《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络解释》）第5条的规定，可认定为寻衅滋事罪的网络不法行为主要有两种：一是利用信息网络辱骂、恐吓他人；二是编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事。故实务中对利用网络辱骂他人、散布谣言等行为，倘若对公共秩序造成了较大影响却又不至构成犯罪的，应按照《治安管理处罚法》第26条进行处罚。

(1）辱骂、恐吓他人

所谓“辱骂”，是指出于取乐、寻求刺激或其他不正当目的，在网络平台中无端侮辱或谩骂他人，通常表现为经常性地辱骂他人或引起舆论非常恶劣反响的辱骂行为。“恐吓”指通过网络平台对他人实施精神上的威胁，并从他人的恐惧、逃避或指责中寻求精神上刺激的行为。这两种行为构成寻衅滋事违法行为，只需满足在不特定多数人可以注意到的“公共场所”进行即可，并不一定是针对不特定的多数人。

(2）编造、散布虚假信息

虽然《治安管理处罚法》第25条规定了对散布虚假信息的处罚措施，但该条例旨在惩治谎报警情、疫情或散布有关爆炸、放火以及各种危险物质等不实言论的违法行为，对于现今网上肆意传播一些虚假信息的行为并不适用，可参照《网络解释》的内容，将此类网络虚假信息纳入寻衅滋事范畴。

三、寻衅滋事违法行为认定的完善建议

无论如何细致地解析现有的法律与相关解释，都无法弥补寻衅滋事违法行为在立法内容方面模糊不清这一先天不足，故正确认定该违法行为，还需从以下方面进行完善。

（一）完善立法与相关解释

本文第三部分虽然对寻衅滋事违法行为的正确认定作出了一定探索，但只要“任意”“其他”等模糊用语存在，实践中就仍需依赖公安机关的裁量，难以准确认定所有寻衅滋事违法行为。2021年8月11日，中共中央、国务院印发《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》，强调要坚持问题导向，用法治给行政权力定规矩、划界限，切实解决制约法治政府建设的突出问题。寻衅滋事立法的模糊性一直是公民合法权益的重大隐患，立法机关应以此为契机，积极完善相关法律，逐步排除、廓清法条中的模糊用语，并通过相关解释或直接在法条中明确构成违法行为的标准，从立法的层面限制公安机关的自由裁量权，如将第1项的“结伙斗殴的”修改为“二人以上八人以下结伙斗殴，未造成轻伤及以上结果的”1。

（二）提高人民警察的法律素养

根据本文第二部分的论述，办案民警自身法律素养的不足是寻衅滋事被滥用的重要原因。此处仍以浙江温岭虐童案为例，虐童教师颜某某虽有虐童行为但未造成轻伤以上结果，也非被虐待儿童的家庭成员，无法适用故意伤害罪、虐待罪等常见罪名2，也正因如此公安机关以涉嫌寻衅滋事罪为由申请逮捕颜某某未被批准[7]。但《治安管理处罚法》第43条第2款规定：“殴打、伤害不满十四周岁的人可处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。”本案适用该条款再适合不过，当法律已有明确规定的情形下仍选择适用寻衅滋事，反映出目前我国公安机关法治水平的欠缺，实践中为保证案件处理的“效率”与“正确率”，面对难以定性或较为少见的案件类型，倾向于适用寻衅滋事等“万能条款”。

为保障寻衅滋事违法行为的正确适用，避免其“口袋化”现象加剧，可从以下几个方面提高人民警察执法水平：

第一，加强公安机关的法制教育，如定期开展相应的法律培训，制作公安执法常用法律知识汇编手册，及时开展对社会热点案件的相关法律知识教育；

第二，增加公安机关入职考试中的法律类考题数量，特别是有关《治安管理处罚法》《刑法》的考题，保障新入职警员的法律素养；

第三，对于影响较大的案件，若无保密必要必须向社会公开定性、处罚的法律依据和事实依据，接受舆论监督；

第四，各级公安机关均应设置法制办公室，由受过专门法律培训的人担任法律顾问；第五，设置立法建议反映渠道，实践中遇到现有立法没有明确规定的内容，可通过该渠道及时向有关立法机关反映，促进国家法律体系的完善。

（三）规范使用兜底条款

兜底条款虽然在弥补立法漏洞方面不可或缺，但如果被公安机关机过度适用，反而会违背法治精神，侵害公民合法权益。

一方面，“其他寻衅滋事行为”与寻衅滋事的另外三种行为模式是并列关系，违法行为的成立条件处于平等地位，即只有当行为对公共秩序的破坏达到与“结伙斗殴”“强拿硬要”等相近的程度时，才可适用兜底条款。

另一方面，必须贯彻行为与处罚法定原则，即违反治安管理的行为和治安管理处罚应当由法律明文规定，法律没有明文规定的，不能认定为违反治安管理行为，不能适用治安管理处罚。尽管罪刑法定原则越来越深入人心，但在行政处罚领域，由于治安管理处罚的力度相对刑罚处罚较轻，且多适用社会影响较小的案件，行为与处罚法定原则一直未受到足够重视。但随着我国法治建设的愈加完善以及公众对公安机关执法关注度的不断提升，必须重视行为与处罚法定原则，规范适用法律赋予的自由裁量权，以事实为依据，以法律为准绳，正确界定寻衅滋事与其他违法行为的区别。

（保留所有权利，转载请注明作者和“制度开门”。资料来源：陈耕，寻衅滋事违法行为的认定问题探析，法制与经济. 2021,30(08)）