无罪辩护：谈谈非法制造注册商标标识案中的“同一种商品”

作者：何国铭律师（专注于商标犯罪与商业秘密犯罪辩护）

非法制造注册商标标识罪是知识产权犯罪中比较常见的一个罪名，但实务中对假冒注册商标罪与非法制造注册商标标识罪的关联、商标标识与商标的辨析及商标标识件数数量如何计算等问题都有待有待理清。笔者对上述问题进行了初步探究，以期对司法实务有所启发。今天我们先来简谈基于非法制造注册商标标识罪与假冒注册商标罪的特殊关系，从而影响到罪与非罪的问题。

案发于云南的一起案件，胡某及云某在未经得注册商标权利人许可的情况下，私自在其经营的印刷厂内印刷的包装箱面纸，在“褚橙”文字商标中间插入“戴草帽老人头像”图形商标，并将该商标标识出售给当地的果农，用以包装橙子，假冒知名农产品“褚橙”用于出售。经查明，“褚橙”系新平金泰果品有限公司拥有的文字注册商标，核定为第35类的服务商标，核定的服务项目为：广告；广告材料分发；电视商业广告；特许经营的商业管理；进出口代理；替他人推销；商业企业迁移；复印服务；会计；找赞助。

那么，胡某等人印刷带“褚橙”文字的包装箱面纸，是否侵犯新平金泰果品有限公司拥有的“褚橙”文字注册商标专用权?是否构成非法制造注册商标标识罪？

云南高院认为，构成商标民事侵权是构成商标犯罪的前提，如果一个行为不构成商标民事侵权，便不可能构成商标犯罪。注册商标专用权的保护，依法是按照核定的类别保护，不能跨类别保护。“褚橙”文字注册商标核定为第35类的服务商标，核定保护的服务项目到此截止。依照法律规定，“褚橙”文字商标的保护范围应当限定在上述广告等10种核定使用的服务项目范围内，也就是说，他人只有在从事广告等上述10种服务项目的情况下，未经商标权利人许可而使用“褚橙”文字作为商标，才可能侵害新平金泰果品有限公司拥有的“褚橙”文字注册商标专用权。显然，胡某某等人印刷的带“褚橙”文字的包装箱面纸，只可能用作商品商标，不会用作服务商标，尤其不会用作“褚橙”文字注册商标核定使用的第35类当中的广告等10种服务项目。因此，原审被告人韩某某、上诉人胡某某、云某某印刷带“褚橙”文字的包装箱面纸的行为，并不侵犯新平金泰果品有限公司拥有的“褚橙”文字注册商标的专用权。既然不构成侵权，当然不应该对此再作是否构成犯罪的评价。

案发于广东的一起案件，汕头某欧制罐科技有限公司（以下简称某欧公司）接受安徽省宁国伊某进出口有限公司（以下简称伊某公司）的委托，为伊某公司生产了一批“ALLURE”、“CalvinKlein”、“VERSACE”、“KENZO”、“TOMFORD”等商标的注册商标的铝罐。事后，香奈儿公司、卡达文.克雷恩、肯佐股份有限公司的商标托管公司确认伊某公司未获授权。

在该起案件中，某欧公司认为“ALLURE”、“CalvinKlein”、“VERSACE”、“KENZO”、“TOMFORD”所注册类别为3类和4类，而涉案铝罐系5类，不属于用在同一种或类似商品上，故其不构成非法制造注册商标标识罪。但是，法院认为某欧公司实施了伪造他人注册商标标识的犯罪行为，符合犯非法制造注册商标标识罪的构成要件，就应当以非法制造注册商标标识罪追究其刑事责任，是否属于用在同一种或类似商品，不影响对被告单位某欧公司的定罪，故对被告单位某欧公司的辩解不予采纳。

我们可以看到面对相似的问题，上述两个法院有不同的认定标准。究竟谁对，谁错，被追诉人有罪还是无罪呢？这里需要正确看待非法制造注册商标标识罪与假冒注册商标罪的关系。

非法制造注册商标标识有两种行为方式，一是伪造，二是擅自制造，有一种观点认为，无论是伪造还是擅自制造，基于法律没有要求非法制造注册商标标识罪的成立需要符合“同一种商品”的要求，故非法制造注册商标标识罪应是行为犯，只要被追诉人所制造的商标标识是他人的注册商标标识，即可认定其所实施的是非法制造注册商标标识的行为，而无需考虑涉案商标所核定使用的商品种类范畴，故非法制造注册商标标识罪的成立并不受“同一种商品”的约束。

另一种观点则认为，非法制造注册商标标识罪是商标犯罪的上游犯罪，涉案的注册商标标识多是被被追诉人粘附在其生产的假冒产品上，或用以出售给与他人，被他人用于包装冒牌产品。因此，从法源上说，非法制造注册商标标识并不是商标犯罪的终点，而是起点。无论是非法制造注册商标标识，抑或是假冒他人注册商标，其行为之所以值得处罚，原因在于其对正品造成了混淆，侵占了正品的市场份额，同时也给销售者造成误认，损害了消费者的利益。由此，假定被追诉人非法制造的注册商标标识将被使用的商品，并不在该注册商标所核定使用的商品类别之中的，则不构成非法制造注册商标标识罪。

溯源非法制造注册商标标识罪，其在79刑法中是作为假冒注册商标罪的一种表现形式而存在的，1993年颁布的《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》将非法制造注册商标标识罪从假冒注册商标罪中分离，1997年，最高人民法院在《关于执行<中华人民共和国刑法确定罪名的规定>》中将刑法第二百一十五条的罪名明确为非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，并作为一个独立的罪名予以规制。可见，非法制造注册商标标识罪与假冒注册商标罪存在历史上的内在关联，这种关联性不仅是表现在外在形式，更表现在法益保护与犯罪构成的相似性。

就商标犯罪而言，其之所以值得处罚，背后根本的逻辑在于混淆，也就是我们经常谈到的混淆理论，冒牌商品被投放到市场会给潜在的消费者造成混淆，从而引发消费者对注册商标商品的负面评价，损害商标权人的品牌营销，同时也损害到消费者的合理权利。反过来说，假定被追诉人所非法制造的注册商标标识并非用于同一种商品上，则其不会给正品造成混淆，也不能说侵占了商标权人的市场份额。

如果不要求被追诉人非法制造的注册商标标识落入注册商标所核定使用的范畴之中，则很有可能会出现上游行为人成立非法制造注册商标标识罪，而下游行为人不构成假冒注册商标罪的不合理情形。比如，A商标是甲公司的注册商标，核定使用范畴为食品，乙在未经注册商标权利人的许可情况下，私自伪造A注册商标的标识，并且数量较大，乙将该标识卖给了丙，丙将之粘贴在自己生产的玩具上，并投放市场销售。由于成立假冒注册商标罪要求被追诉人在未经注册商标权利人许可的情况下，在同一种商品或服务上使用同一商标，玩具与食品当然不属于同一种类，由此丙不构成假冒注册商标罪，但如果我们不要求非法制造注册商标标识罪的成立需要“同一种商品”，无疑乙则构成非法制造注册商标标识罪。由此，出现上游构成犯罪，而直接投放商品至市场，与市场联系更为密切的下游则不构罪的不合理情形。

伪造、擅自制造他人注册商标标识属于间接侵权，而非直接侵权，其是假冒注册商标的帮助行为或准备行为。《商标法》之所以要把伪造、擅自制造注册商标标识的行为规定为商标侵权并加以禁止，《刑法》之所以将之设立单独一个罪名对之处罚，原因是当事人制造他人的注册商标标识一般都是用于自身生产的假冒注册商标商品，或出售给与他人用于假冒注册商标的商品。因此，进一步地说，尽管行为人伪造了注册商标标识，但下游行为人将伪造的商标标识用于粘贴在正品上。此时，下游行为人不构成犯罪，上游行为人也更不构成犯罪。

司法实务中，常常出现经销商在销售产品的过程中，因为运输、存储的问题导致外包装破损，可能影响销售的，一些经销商会委托印刷厂额外生产少量外包装，经销商没有被授权印制这些包装物。但是，经销商印制这些少量的外包装，目的是为替换破损的正品商标标识，并不会引起消费者的混淆，不会对权利人的商誉产生影响，故这种情况下制造商标标识并无“非法性”认识，亦无社会危害性，没有刑事可罚性，不应认定构成犯罪。