“安全港”不能简单套用 需要配套法规予以补充

广西大学法学院副院长、博士生导师许光耀

　　“‘安全港’制度不能机械地适用，背后还需分析更复杂的情况，并有配套法规予以补充。”8月2日上午，在南都举办的第9期数字经济治理论坛上，广西大学法学院副院长、博士生导师许光耀如是说。

　　变化

　　由“认定”改“推定”　允许当事人进行抗辩

　　研讨会上，许光耀回顾了一起发生在2013年8月的乳业反垄断案。当时执法机构对9家乳粉生产企业进行反价格垄断调查。结果发现，涉案乳粉生产企业均对下游经销商采取了不同形式的转售价格维持；一旦下游经营者不按约固定转售商品的价格或限定最低价，便会采取罚款、减少折扣返利、限制供货甚至断供等惩罚。

　　根据原来反垄断法第14条纵向协议规定，经营者与交易相对人不得达成下列垄断协议，(一)固定向第三人转售商品的价格；(二)限定向第三人转售商品的最低价格；(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

　　由于违反上述规定，且无法证明其控制价格的行为符合反垄断法第十五条规定的豁免条件；6家乳粉生产企业最终合计被罚6.69亿元，其中3家主动报告达成垄断协议的有关情况，提供重要证据被免除罚款。类似的纵向协议案件若放在今天，或将迎来不同的行政处罚结果。

　　8月1日新反垄断法正式施行，一大明显变化是在原来第14条纵向协议规定上，补充了两项条款。其一是，经营者能够证明所实施的转售价格维持行为，不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。“这显然是把原来14条的分析模式由‘认定’改为‘推定’，允许当事人进行抗辩。”许光耀说。

　　据南都记者了解，在过去执法实践中，对于纵向垄断协议行为到底应该适用“本身违法原则”还是“合理分析原则”，行政机关跟司法部门存在不同观点。此次修法确认了适用“合理分析原则”，而非存在行为本身即违法。

　　焦点

　　引入“安全港”制度　转售价格维持行为违法

　　其二是引入“安全港”制度——明确达成纵向协议的经营者，如能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。

　　新反垄断法获审议通过后，6部配套法规也在进行调整，已公布草案面向社会征求意见。许光耀注意到，《禁止垄断协议规定(征求意见稿)》就“安全港”原则明确了适用门槛。其中拟规定经营者与交易相对人在相关市场的份额低于15%，且无相反证据证明其排除、限制竞争的，那么两者达成协议不予禁止。

　　所谓市场份额的计算，包括经营者与交易相对人控制或施加决定性影响的其他实体在相关市场的份额之和。有多个交易相对人的，按在同一相关市场的份额合并计算。许光耀分析，按照草案的意思，市场份额的计算不能只看直接行为人的市场份额，应该将其母公司(控制行为人的企业)及其子公司(行为人控制的企业)的市场份额合计。此外，生产商可能对若干经销商同时施加转售价格维持限制。比如对10家，其中每家经销商市场份额为1％，这时该转售价格维持的经销商市场份额为10％。

　　许光耀认为，“如果依据新法的‘安全港’规则，只考察单一转售价格维持行为，乳粉案就无法被认定为非法。因为9家乳粉企业平均市场份额不到10%，至少其中大多数达不到门槛，可以主张适用‘安全港’规则直接认定其合法。这样的话，就等于给执法机构制造阻碍。”

　　分析

　　反垄断法明令禁止横向垄断协议

　　在许光耀看来，反垄断法要维护的竞争不是部分竞争者之间的竞争，而是整个市场的竞争性，也就是相关市场的竞争性结构。“安全港”设置背后的理由是，如果当事人市场力量过小，则其行为即便对竞争活动产生限制，也不足以破坏竞争性市场结构，因此不必再进行详细审查，这有利于提高执法效率。

　　“但这仍然是孤立地考察单个行为，而没注意同类纵向协议的互动关系。”许光耀以奶粉案为例进一步分析，9家乳粉生产企业具有竞争关系，如果一家奶粉涨价了，那么其消费者大概率会流向其他8家。但如果9家企业一起达成了固定价格的联盟，且都要求各自的经销商按这一价格售卖，那么在这种情况下，转售价格维持成为了一种相互监督的工具，用于服务9家奶粉企业达成并实施固定批发价的横向垄断协议，反垄断法对此明令禁止。

　　可以看到，如果将9家企业看作一个整体，即这起横向垄断协议案的9个当事人，而不是分别作为9个独立的纵向协议案当事人；此时9家企业再以市场份额不足15%抗辩，能否适用“安全港”原则?

　　还有另一种情形是，若干经销商之间也可能达成固定零售价格的横向垄断协议。许光耀解释，比如9家企业的奶粉同时在大超市和小超市售卖，个别大型商超如果提价了，那消费者可能转向小超市购买。

　　为了消除来自其他经销商的价格竞争，这些大超市可能会联合起来，共同对9家奶粉生产商施加压力，要求它们对其他经销商施加转售价格限制，从而将后者的零售价格提高起来，以使自己的横向垄断协议得以维持。

　　同样地，如果有一家大型超市在零售市场上拥有支配地位，本身就足以向奶粉企业施压，要求对其他经销商施加转售价格维持限制，这也能达到提高零售价的愿望。其中涉及的滥用市场支配地位行为，也是反垄断法规制的。

　　许光耀表示，上述两种情形中，真正的违法行为不是转售价格维持，而是涉嫌实施横向垄断协议或支配地位滥用。但现在“安全港”的设置仍然只关注生产商力量，没有注意经销商违法的可能性。因此，许光耀建议在“安全港”的适用上，将来需要配套立法做更多的解释。

　　“安全港”的设置仍然只关注生产商力量，没有注意经销商违法的可能性。因此，建议在“安全港”的适用上，将来需要配套立法做更多的解释。——许光耀