预告登记情况下抵押权设立的条件与后果

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已经办理了建筑物所有权首次登记且预告登记未失效的，抵押权自预告登记之日起设立，预告登记权利人有权就抵押财产优先受偿；开发商提供阶段性保证的，房屋抵押权设立后其保证责任得以免除。

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基本案情

2018年7月31日，贷款人商业银行与共同借款人薛某郑某夫妻、保证人开发公司签订《房屋担保借款合同》，约定薛某、郑某向商业银行借款74万元，用于购买开发公司开发的威海某房屋，贷款期限120个月，借款人连续三个付款期或累计六个付款期未按时偿还借款本息，贷款人有权宣布已发放的贷款提前到期；薛某、郑某自愿将所购房屋抵押给商业银行；开发公司同时向商业银行提供连带责任保证，保证范围包括借款本息及实现债权的费用，保证期间至借款人所购房屋的抵押登记正式手续办妥并将他项权利证书交付贷款人时止。合同签订后，商业银行向薛某、郑某如数发放贷款，薛某、郑某连续三个付款期未能按时偿还借款本息，商业银行宣布该笔贷款提前到期。在案件审理过程中，薛某、郑某偿还了到期部分的本息，截至2022年4月27日，尚欠借款本金468,666.52元。

另查，2018年8月8日，案涉房屋办理了抵押权预告登记，抵押权人为商业银行，同年8月11日，案涉房屋交付给了薛某。2020年1月7日，案涉房屋办理了房屋所有权首次登记，登记于开发公司名下，2020年1月3日-2021年11月22日，开发公司通过微信、短信、邮政快递等方式多次通知薛某办理房屋过户手续，薛某以没有时间、无钱支付过户费等理由拖延办理，案涉房屋至今未能完成过户，也未办理正式抵押登记。

商业银行提起诉讼，请求判令薛某、郑某偿还借款本息；判决商业银行对案涉房屋享有优先受偿权；判决开发公司对上述债务承担连带保证责任。薛某、郑某承认商业银行主张的事实，但请求继续按合同约定的方式分期还款。开发公司辩称，其承担的是阶段性保证，案涉房屋未能办理抵押登记的原因不在于开发公司和商业银行，而在于薛某，商业银行已经取得案涉房屋抵押权，开发公司的保证责任应该免除。

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裁判结果

法院经审理认为，商业银行与薛某、郑某、开发公司签订的《房屋担保借款合同》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行。虽然薛某、郑某在案件审理过程中偿还了到期部分的本息，但其行为已经构成违约，根据合同约定，商业银行有权请求解除合同，有权宣布贷款提前到期，薛某、郑某有义务立即偿还借款本金468,666.52元，并自2022年4月28日至实际履行之日止按照合同约定方法计付利息，如果确有分期还款的之必要，双方可以通过执行和解的途径解决。

根据最高人民法院民法典担保制度司法解释的规定，案涉房屋虽然没有办理正式抵押登记，但已经办理了建筑物所有权首次登记且预告登记未失效，法院认定房屋抵押权自预告登记之日（2018年8月8日）起设立，判决商业银行有权就抵押房屋优先受偿。

开发公司提供的是阶段性保证，案涉房屋抵押权已经设立，商业银行债权已有保障，要求开发公司继续承担保证责任既无必要，也违反合同本意，故法院判决开发公司的保证责任因保证期间届满而得以免除。

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案例解读

本案的争议焦点一是案涉房屋抵押权是否设立，二是开发公司的保证责任能否免除。

一、关于案涉房屋抵押权是否设立的问题。按揭房屋买卖一般涉及商品房买卖和担保借款两份合同，事关开发商、购房人、银行三方权益，彼此权利义务已通过合同约定，各方均应遵守执行。仅办理了预告登记的抵押是否发生抵押权设立的后果，民法典颁布之前没有明确规定，各地裁判理由各异，导致了同案不同判情况的出现。民法典颁布后，最高人民法院及时出台了民法典担保制度司法解释，该司法解释分不同情形作了相应规定：尚未办理建筑物所有权首次登记的，抵押权不设立，预告登记权利人无权就抵押财产优先受偿；已经办理建筑物所有权首次登记且预告登记未失效的，抵押权自预告登记之日起设立，预告登记权利人有权就抵押财产优先受偿。案涉房屋已经办理了所有权首次登记，具备了办理过户登记进而办理抵押权登记的条件，开发公司也尽到了过户通知义务，是薛某的违约行为导致抵押权登记未能完成，不利后果应该由薛某承担，而不应该通过延长保证期间的方式将债务风险转嫁给开发公司。虽然民法典规定了九十日的预告登记转办正式登记的申请期间，但案涉房屋未曾过户至薛某名下，该申请期间尚未起算，故原抵押权预告登记仍然有效。案涉房屋具备了所有权首次登记＋预告登记未失效两个条件，根据上述司法解释规定，案涉房屋抵押权自预告登记之日起设立。

二、关于开发公司的保证责任能否免除的问题。在按揭房屋买卖关系中，开发商提供的一般是阶段性保证，房屋抵押权设立之前，银行需要开发商向其提供保证，以保障银行出借资金安全，房屋抵押权设立之后，银行出借资金有了保障，开发商则退出保证。如上所述，案涉房屋抵押权已经设立，商业银行债权已有充分保障，要求开发公司继续承担保证责任既无必要，也违反合同本意，而且有违公平原则，不利于房地产开发企业的经营和发展，故法院认定开发公司的保证责任因保证期间届满而得以免除，案涉房屋抵押权设立之日即为开发商保证期间届满、保证责任免除之时。

值得注意的是，根据该司法解释的规定，尚未办理建筑物所有权首次登记的，抵押预告登记权利人无权就抵押财产优先受偿，但这并不意味着抵押预告登记已经失效，银行可待建筑物办理了所有权首次登记之后再次请求行使抵押权。那些客观上确实无法办理所有权首次登记的，银行有权请求查封、拍卖案涉房屋，也有权请求开发商承担保证责任，但在借款人债务负担沉重、开发商倒闭时，银行债权将遭遇风险，故银行在选择合作对象（开发商）时应该审慎。

相关法条

《中华人民共和国民法典》第二百二十一条当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

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本文编辑：柏如飞 备注：本文素材来源于网络

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