经营者该如何驶入“安全港”?

　　什么样的垄断行为可以得到豁免?初创企业营业额未达到申报标准，在完成收购交易前需要事先申报吗?8月1日，新反垄断法正式施行。目前相关配套法规还未正式发布，上述问题颇受业界关注。

　　昨日，南都第9期数字经济治理论坛“新反垄断法上路，影响几何”在京举行，多位来自学界和实务界的专家就新法的适用与合规问题展开了讨论。

　　首创

　　经营者集中申报标准　　引入“市值”“估值”

　　紧随新法其后，近日市场监管总局发布了《经营者集中申报标准的规定(修订草案征求意见稿)》。新规最明显也最受关注的变化是首次提高了经营者集中申报的营业额标准，单个经营者的营业额标准从4亿提高到8亿元；所有参与集中的经营者的合计营业额也从中国境内的20亿提高到40亿元，全球范围100亿提高到120亿元。

　　不仅如此，针对大型集团收购营业额较低但市值较高的企业这一情形，《经营者集中申报标准的规定(修订草案征求意见稿)》也提出了新的申报标准。具体而言，当交易一方经营者上一会计年度中国境内营业额超过1000亿元，而另一方经营者的市值或估值不低于8亿元，且其上一会计年度中国境内营业额占全球营业额三分之一以上时，这笔交易也需要进行经营者集中申报。

　　此番经营者集中申报门槛的调整，对企业将产生何种影响?百度集团资深法律顾问张舟航认为，此番调整既体现了反垄断审查“抓大放小”的变化方向，也体现了效率和规范的平衡。一方面，将4亿营业额门槛提升至8亿元，有助于降低中小规模交易成本，节约行政资源。这应该也是考虑到当前经济发展水平以及通货膨胀等因素，将有限的行政资源集中到关键案件上，提升审查效率。

　　另一方面，对于营收达千亿级企业的投资并购交易，《经营者集中申报标准的规定(修订草案征求意见稿)》新增对交易方市值或估值的申报标准，旨在遏制“扼杀式并购”“掐尖式并购”行为。

　　市场

　　约一两百家千亿级别中国企业受到影响

　　据张舟航此前统计，综合去年A股、港股以及美股市场情况来看，约有一两百家千亿级别的中国企业受到影响，其中包括不少大型平台企业。“这意味着大型企业在投资并购，包括新设合营企业时，需要进行更为充分的流程管控，重视申报评估判断，做到应报尽报。”他说道。

　　抖音集团竞争及国际诉讼法务经理许如清观点与张舟航类似。来自头部平台的她坦承，大型企业方面是更为关注的。她提到，对于大平台、大企业而言，影响更大的，可能是“1000亿营业额+8亿市值和估值”的申报门槛，这对于希望有序参与投资并购活动的大中型企业而言，意味着内部法务将更早参与交易进程开展反垄断合规，审慎评估交易本身和目的，以及交易对市场、行业以及竞争的潜在影响。不过，她也提到一些仍待明确的实操问题，比如以何种标准来认定8亿的市值或估值，由哪一方进行评估，以什么时点为准等，期待监管的进一步指导。

　　焦点

　　设置“安全港”制度　　企业关注经营者举证责任问题

　　“这是一个千呼万唤始出来的新制度”，北京安杰律师事务所管理合伙人詹昊如此形容垄断协议章节中“安全港”制度，其他与会的实务界人士也表达了类似感受。

　　反垄断法此前规定，禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:(一)固定向第三人转售商品的价格；(二)限定向第三人转售商品的最低价格；(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。新《反垄断法》在此基础上新增规定，“对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。”此外，经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，也不予禁止。

　　新法袭来，经营者要驶入“安全港”有何要求?结合新发布的《禁止垄断协议规定(征求意见稿)》，詹昊指出“安全港”只适用于纵向价格维持行为，且相关市场份额上限为15%。需要注意的是，这不代表着“安全港”以内就能够“高枕无忧”，经营者还需证明其行为不具备排除、限制竞争效果；如果超过了“安全港”指标上限也并非不安全，立法依旧保留豁免条款。“目前执法实践当中还没有看见过成功的豁免案例，但理论上有这么一块余地。”

　　现实

　　“乱价”“窜货”属纵向行为

　　企业担心经营中的垄断风险

　　詹昊从事反垄断法实务工作多年，企业客户，特别是经销商客户，对他说得最多的四个字就是“乱价”和“窜货”。“乱价”涉及价格维持行为，“窜货”则是区域限定行为，某种意义上这两种行为都是属于纵向行为，很多企业都在担心经营中的垄断风险。在他看来，新增“安全港”制度不但有利于提升执法效率，而且对于建立经销商体系的生产型企业是一个重大利好，有助于经营者建立合法合规的确定性预期。

　　张舟航则关注到企业适用“安全港”制度需要承担的举证责任。以证明相关市场份额低于15%为例，经营者需要清晰界定相关市场，再去估算相关市场份额，并评估份额数据是否有权威来源或者背书、是否全面计算了相关的份额。此外，还需要注意是否有排挤竞争的相反证据，包括是否考虑了市场“累积效应”等。如企业不能完成举证责任，则可能面临执法机构不予以认可的风险。

　　许如清补充提到，经营者要举证证明行为不存在排除、限制竞争效果，实际操作难度较大，举证责任较重。

　　除此之外，许如清还关心经营者提交的“安全港”书面申请属于事前还是事后——企业能否提前申请落入“安全港”范围，还是企业只能在受到反垄断质询或调查后提交材料作为抗辩?事前申请能够减少不确定性，提供更好的程序性保障；但也会大大增加执法成本，反而与安全港制度设立以节约执法成本，稳定经营者预期的初衷偏离，她期待未来新规落地能对此予以明确。

　　新增“安全港”制度不但有利于提升执法效率，而且对于建立经销商体系的生产型企业是一个重大利好，有助于经营者建立合法合规的确定性预期。——北京安杰律师事务所管理合伙人詹昊

　　采写:南都记者　黄莉玲　李玲