马成律师团丨私募基金离非法集资有多远？

受国内外复杂经济形势的影响，当前我国非法集资等涉众型经济犯罪形势总体上仍较为严峻，发案总量持续高位运行。当前，私募基金行业成为社会重点关注的领域，私募基金公司频频爆雷，了解私募基金可能存在的刑事风险并针对性进行风险防控便尤为重要。

一、私募基金刑事风险分析

2019年5月10日，公安部召开新闻发布会通报打击和防范非法集资等涉众型经济犯罪工作情况，公安部经侦局巡视员刘冬指出，当前私募基金领域突出的经济犯罪有四类，其中前两类均为非法集资犯罪：

1.部分私募机构打着“私募基金”的幌子，实际上是从事着非法集资活动。

2.个别的私募机构突破私募基金行业最重要的合格投资者底线，采取公开宣传的方式，从事非法集资犯罪活动。

3.个别的私募机构没有按照合同约定进行基金运作，甚至虚构投资项目或者操纵成立空壳公司转移侵吞基金资产和投资人募集款，实施合同诈骗、挪用资金或者职务侵占等犯罪。

4.个别私募机构及从业人员违反法律规定，实施内幕交易和操纵市场等犯罪。

笔者通过威科先行、北大法宝两个数据库搜索私募基金相关判例，共搜集到案例572例，对案由进行统计之后，可以发现私募基金主要触犯的案由依次为（表1）：非法吸收公共存款罪（368起）、诈骗罪（91起）、集资诈骗罪（46起）、合同诈骗罪（26起）、非法经营罪（18起）。

根据目前司法实践来看，私募基金所面临的最主要的刑事风险系非法集资，即集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪，其中，大部分私募基金机构最终被认定为构成非法吸收公众存款罪。

本文将分别就私募基金募、投、管、退四个阶段被认定为非法集资的刑事风险及规避进行分析。

二、私募基金案件的入罪逻辑与风险规避

通过对相关判例中裁判说理部分的分析总结，私募基金入罪逻辑主要有以下五个方面。

【注：本部分主要以(2016)粤0304刑初678号判决书李某某等非法吸收公众存款案（以下简称李某某案）、（2016）京0105刑初206号判决书吕锋非法吸收公众存款案（以下简称吕锋案）以及(2016)粤01刑终2028号判决书卢某等非法吸收公众存款案（以下简称卢某案）三份判决书为样本进行分析说明。】

（一）未履行登记备案

【案件事实】

卢某案中，2013年5月至2014年9月期间，中汇盈信公司发起设立进取九号私募基金。2014年8月21日《私募投资基金监督管理暂行办法》（下称《暂行办法》）公布实施，中汇盈信公司直至案发一直未履行《暂行办法》规定的登记备案制度。

【辩护理由】

被告资金链出现问题是2014年9月，距离105号办法公布并实施仅一个月，卢某与其合伙人之间还在因是否应当登记备案争执时便已被刑事拘留，因而未进行登记备案情有可原。

【判决认定】

首先，《暂行办法》于2014年8月21日公布实施，进取九号企业项目一直持续至2014年9月，故本案依法应适用《暂行办法》规范、调整。其次，《暂行办法》规定“各类私募基金管理人向中国基金业协会办理备案手续”，进取九号企业未向中国基金业协会申请登记并在私募基金募集完毕后向中国基金业协会办理备案手续。因此，进取九号企业项目不属于私募基金。

【风险规避】

《暂行办法》对私募基金的登记备案制度进行了规范。根据《暂行办法》第七条、第八条规定，“各类私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，向基金业协会申请登记。”“各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续。”根据对相关案例的分析，被认定为构成犯罪的大部分基金项目均是未根据该规定进行登记备案，这将直接导致司法机关认为该募集项目不属于法律规定的私募基金，即具备了非法集资“非法性”的特征。

这里需要特别予以明确的一点是，基金进行了登记备案不意味着越过了非法集资类违法犯罪的雷区。《暂行办法》第九条指出，基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可；不作为对基金财产安全的保证。换言之，私募基金管理人和私募基金的登记备案是证明合法性的前提，但绝不是证明合法性的唯一要件。

（二）变相公开宣传

【案件事实】

李某某案中，被告人李某某等人在2013年7月至2014年底期间，以销售“广州国际采购中心项目私募投资基金”“梅州凯旋门房地产项目”等多个项目为名，通过该公司销售人员或委托第三方销售公司，采取发电子邮件、向朋友介绍等方式销售基金。

【辩护理由】

上海清科凯盛公司从未就涉案基金项目以任何公开宣传方式募集资金，未向不特定对象募集资金，而是向特定高净值投资人募集。

【判决认定】

涉案“基金”的宣传推介是上海清科凯盛或深圳融某某盛利用其公司的销售人员，或其委托的第三方理财公司、银行等人员通过互联网、电话、电子邮件、朋友相传等多种方式进行，同时对投资人的要求除设定起投金额为50万元外，并无其他限制性条件，即对宣传对象是否属于法律规定的“合格投资人”并未进行审核、辨别，宣传对象不特定，即社会公众可以通过上述方式了解到涉案“基金”，属于向社会公众公开宣传涉案“基金”，借以吸收公众资金。

【风险规避】

《暂行办法》第十四条规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。据此，私募基金项目在募集过程中不得进行公开宣传，尤其是在委托第三方理财公司、银行代为销售基金时，要对第三方的销售方式进行监管，避免第三方机构进行变相的公开宣传。如采取电话推销、个人推介、发放宣传资料等形式向社会公众传播募集资金信息，均为非公开募集方式所禁止，属于非法吸收公众存款罪当中的“向社会公开宣传”。

（三）变相承诺收益

【案件事实】

李某某一案中，在案书证产品募集说明书中写明项目类型为固定收益类，基金规模人民币1亿元，用途为广州中医药大学金沙洲医院购置医疗设备，基金期限12个月，投资方式为银行委托贷款，预期年化收益率9%-11%，收益分配方式为每6个月支付利息，到期一次性归还本金，融资主体为广州金沙医院投资管理有限公司。

【辩护理由】

上海清科凯盛发行的涉案基金项目从未向投资人作出过“保本付息”的承诺。《产品说明书》《合伙协议》等文件中均明确表述产品收益为预期收益，即收益存在不确定性。《风险提示函》中亦明确向投资人说明了投资风险；投资人签订的合同中只有“预期年化收益率”或“年化收益率”，不存在起诉书中所述的“年利率”一说。

【判决认定】

涉案产品说明书写明基金类型为“固定收益类”，并按投资额的大小明确了收益率及明确分配方式为“期满一次性归还本金及收益”，同时相关合伙企业及上海清科凯盛共同向投资人出具的出资证明函亦按各投资人的出资日期明确标明了“收益”的起息日期；在本案“基金”到期后，上海清科凯盛作为基金管理人在未收回投资款实现全额兑付的情况下，仍先行向部分投资人支付“收益”，再支付部分本金，同时承诺按约定兑付收益及本金，故其实质就是承诺保本付息给予回报。

【风险规避】

《暂行办法》第十五条规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。基金投资应当以项目的盈利向投资人分配。因此，募集说明书、合伙协议及出资证明函中不得使用“年收益”“到期付本还息”等字样，不得明确标明收益率及归还本金与收益，也不可以各种“风险防控措施”保障投资人本金及收益，变相对投资人作出承诺。否则，该基金项目便具备了非法吸收公众存款罪的“利诱性”特征。

（四）募集对象、人数违规

【案件事实】

2011年8月至2015年间，被告人吕锋在北京市朝阳区华贸中心等地，通过公司及第三方机构销售人员电话推销、个人推介、发放宣传资料等途径向社会公开宣传，承诺定期以货币方式还本付息，采取投资上述合伙企业的形式销售多种“投资基金”“信托产品”，共计向327名投资人（单位）吸收资金共计9亿余元。

【辩护理由】

本案投资人多是在数年间、多次投资与吕锋合作的人士，对吕锋是了解信任的，不应当被视为“社会不特定对象”。

【判决认定】

被告人吕锋未对投资人的资产规模、收入水平、风险识别能力和风险承担能力进行核查，涉案投资人仅报案者就达三百余人，单笔投资金额最低至10万元，且部分涉案有限合伙企业的合伙人数量超出了50人，不符合《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）和《暂行办法》中“合格投资者”的标准，属于《解释》中的“社会不特定对象”。

【风险规避】

根据《暂行办法》规定，募集对象必须是合格投资者，即具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100 万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000 万元的单位；（二）金融资产不低于300 万元或者最近三年个人年均收入不低于50 万元的个人。因此，在基金销售之前，应当对募集对象的风险承受能力和风险识别能力进行核查，并且，单只私募基金的金额不得低于100万元。

根据《证券投资基金法》第八十七条规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。以合伙企业的形式募集资金的，根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，人数不得超过五十人。因此，私募基金的募集人数同样存在上限，以合伙企业的形式募集的人数不得超过五十人，以投资协议形式募集的人数不得超过二百人。

（五）募集资金实际用途

【案件事实】

在李某某一案中，被告人将募集到的部分资金分别以25%-30%的年利率借给相关融资方，从中赚取“利差”。

【辩护理由】

第一，涉案基金项目是真实存在的，投资人也曾到项目现场进行实地考察。公司所募集资金按约定投资于具体项目以期获得投资收益，基金与项目主属于投资与被投资关系而非借贷关系，基金收益也是投资收益而非利息。

第二，上海清科凯盛是依法注册成立的基金管理公司，是基金业协会特别会员，并拿到第一批私募基金管理牌照，具有运营的资质和能力。

【判决认定】

涉案基金产品说明书、委托贷款合同、委托协议、委托资产管理协议等明确写明上海清科凯盛将募集的资金贷款给他人使用，募集的基金亦并非用于证券投资活动，故上海清科凯盛发起设立的涉案基金并非法律规定的“私募基金”，而涉案“私募基金”所涉项目的真实性并非认定“私募基金”合法的依据，故其以“私募基金”的形式募集资金的活动应认定为“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”的行为。

【风险规避】

募集资金的实际用途，对于判断是否属于非法集资起了决定性的作用。私募基金频频爆雷，究其根本原因，在于募集人将所募集的资金直接用作个人投资及借款，致使投资人资金不能返还。这种情况下，即使辩护人提出募集人具备合法的设立私募基金的资质且发起设立的项目合法，法院也会认定私募基金所涉的项目的真实性并非认定私募基金合法的依据，而是属于借私募基金之名行非法集资之实。

三、结语

随着证监会、基金业协会对私募基金管理人及私募基金的监管不断趋于规范和严格，防范刑事风险、开展各私募基金管理人的内控和合规风控的事前预防也将越来越重要。

而已经存在违法犯罪行为，可能爆雷的私募基金公司一定不能心存侥幸，面对即将降临的刑事风险，应该尽早未雨绸缪，防患于未然。在专业人士的指导和帮助下，厘清现实状况，对风险进行客观评估，确立正确的方向和思路，积极主动地采取有效措施，努力将风险和损害降到最低，争取一个相对理想的结果。

马成律师团（作者）简介：

马成律师团队系由北京大成律师事务所高级合伙人、大成中国区刑委会副主任、第十一届深圳市律协金融犯罪辩护委员会主任马成律师于2012年创办。团队现有成员18人，均毕业于中国知名法律院校，团队合伙人全浙宾、曹继栋、施阳、任伟、李锐杰、李茂阳以及团队业务骨干吴光林、毕送平、孔雨雪法学专业知识扎实，学术理论功底深厚，擅长处理各类重大、疑难、复杂的刑事案件。