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我们已经尽了所有努力,但仍然没办法让法律给他一个公正的答案|刘明珂 一席第905位讲者

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刘明珂,律师。

多元性别群体面临这些挑战,究其根本在于法律没有看到ta们的诉求,当然,有的时候是拒绝看到。

让法律看见多元

2022.04.23 北京

大家好,我叫刘明珂,是一名律师,近年来一直关注多元性别议题。

相对于“多元性别”这个词,大家可能更熟悉的是LGBT,也就是同性恋、双性恋、跨性别的英文简称的组合。有时候这个组合还会拉得更长,比如LGBTQ、LGBTI、LGBTIQ等等,I表示间性人,Q表示酷儿。

这些年我们开始更多地用“多元性别”这个词来指代那些在性取向和性别认同方面属于少数的人

大家对多元性别这个概念比较陌生,这很正常,因为在社会大众面前,这个群体很多时候就是隐性的。但最重要的是,和我们日常生活息息相关的法律很多时候也看不到这个群体。

今天很感谢一席的邀请,我希望通过分享我做的与这个群体相关的一些法律工作,让大家能够对多元性别群体多一些了解,尤其是ta们面临的法律困境。

我跟多元性别议题结缘是在2016年,那时候我在同语工作,这是一家专门关注中国多元性别权益的公益组织,在这儿我接触到了“中国跨性别就业歧视第一案”

这个案件的当事人叫C先生,就是照片中后排穿马甲的人。他是一位跨性别男性,简单来说就是他的生理性别是女性,但是他认为自己是一个男性。他穿男装,行为举止也非常男性化,但是因为他没有做手术,身份证上的性别仍然是“女”。


当时他在贵阳一家健康体检公司找到了一份销售工作,工作做得很好,也得到了很多同事的认可。

在他入职一周之后正式办理入职手续时,HR看到了他的身份证,发现了所谓的人证不符的情况。HR的主管认为他这样的情况是不健康的、有问题的,拒绝为他办理入职。

这个案件经历了一番波折,历时两年多,开了六次庭,我们一共拿到了四份判决,开始是输的,最后赢了。


该案判决书

前后一共有四位律师代理这个案件,还有两位法学教授出庭作为专家辅助人,给法官讲授相关的反歧视知识。我多次旁听了这个案件的庭审,在这个过程中,我看到有非常非常多的人在支持这个案件,支持这个当事人,为社会的公正发声。

我也看到了作为一名律师能够在一线的司法实践中为这个群体做许多事情,能够真正的推动一些改变。因为我本身是学法律的,所以在2018年的时候我就决定成为一名律师。

跨性别就业歧视

在我正式执业不久,就又遇到了一起跨性别就业歧视案件。

这个案件的当事人马女士是一位跨性别女性,当时她在一家演艺经纪公司做艺人助理,她在这家公司已经工作了两三年。2018年她跟公司请假去做了性别重置手术,术后休养好了、改了身份证之后,2018年12月回到公司上班。


马女士在杭州市中级人民法院门口 |何锴/摄

就在她回来后一个月左右,公司突然找她谈话,想要辞退她。公司讲了很多理由,其中一条是说因为艺人助理要跟艺人同吃同住,马女士做完手术后不管跟男艺人还是跟女艺人都不太合适。

马女士认为公司的这个理由显然不能成立,于是就拒绝了公司跟她协商解除劳动合同的要求。

然而很快,公司在2019年2月向马女士发了一个解除劳动合同的通知。在这个通知里,解除劳动合同的理由变成了马女士在2018年6月、7月、8月,还有2019年1月,每个月都迟到早退了4次以上,根据公司的规章制度,属于严重过失。

这个案件我们一审、二审都败诉了,原因就在于马女士确实有迟到行为,根据我们国家《劳动合同法》的相关规定,公司是可以合法地解除劳动合同的。

但是这个案件并没有那么简单,有一些细节可以证明公司对马女士存在着歧视,所以我们做的是一个反歧视诉讼。

什么叫做歧视?法律上所禁止的歧视就是不合理的区别对待。那么在这个案件中,马女士究竟有没有遇到不合理的区别对待呢?

在一审、二审的过程中,我们向法院申请调取了其他员工的考勤记录。我们发现,这家公司是一家演艺经纪公司,它的很多岗位并不需要严格执行考勤打卡制度,所以公司里很多员工都有迟到早退的情况,并且比马女士更严重,但公司并没有辞退他们。

我们还发现,其实相比手术之前,马女士在手术回来之后迟到反而没有那么严重了。

另外,公司对马女士还有非常直接的歧视性言论。在跟马女士的那次谈话中,公司非常明确地表示了对马女士这种情况跟男艺人还是女艺人都不合适的担忧,这透露了他们解除劳动合同的真实理由。我们可以设想一下,如果马女士是一个顺性别女性,公司会有这样的担忧吗?

从上面这三个维度可以看出,跟其他人、跟自己,以及跟其他的顺性别女性相比,马女士都受到了不合理的区别对待

因此,综合来看,公司解雇马女士的真实理由就是她的跨性别身份,更确切的说,是她完成性别重置手术后的身份,和她的工作能力跟工作态度都没有直接关系,因此构成了歧视。

那为什么我们会一输再输?这说明在司法实践中,法官对就业歧视的理解存在误区

一些法官简单地认为,如果公司有一个合法的理由,那么单方面解除劳动合同就是合法的。这是一种审理劳动争议纠纷的思维,但是在反歧视案件中,如果只考虑劳动法的规定,那显然是不充分的。

当然,我也能理解法官,说到底这是因为在反歧视问题上,立法上还存在许多不完善之处。现行的法律没有对歧视下定义,没有定义,法官在司法实践中就没有办法对照法律上的构成要件一项一项地看公司的行为是否真的构成歧视。

相应地,没有反歧视法,也就没有配套的法律规定。在反就业歧视的案件中,现在只能按照一般的民事侵权诉讼的法律规则,要求被侵权者承担很重的举证责任,这对于被歧视的一方是非常不利的。

在反歧视诉讼中,劳动者很难收集到全部的证据来证明歧视的发生,这就使得被侵权者的举证非常艰难。因为公司和劳动者并不是完全平等的关系,这也是为什么在劳动争议纠纷案件中,劳动法规定由用人单位承担绝大部分举证责任。

对多元性别群体的歧视除了发生在就业领域,还发生在其他很多地方。比如去年网上曝出了一件事,有一对女同性恋情侣在网上买了一张某野生动物园的情侣票,结果被动物园拒绝入园,理由是情侣必须是一男一女,这也是对同性恋情侣的一种歧视。


这件事曝光之后,这家动物园仍然没有改正,他们直接把情侣票改成了一男一女票。

同性恋者就学歧视

跟大家分享的第二个我代理的案件,涉及就学歧视。

2019年,小胡17岁,在北京的一所职高读高二,他在学校的真人图书馆活动上一时兴起发表了一段非常简短的演讲,呼吁大家不要歧视同性恋。


小胡在活动上发表即兴演讲

演讲完之后,老师就问他你是不是同性恋?小胡承认了。三天后老师和学校领导把他的母亲找来学校,劝她让小胡退学。他的母亲说我需要回去考虑一下。但是很快学校又找到了小胡,包括班主任、系主任在内一共8个人跟他谈话,还是要劝退他。

学校还向他口头承诺,退学后会帮助他转学。小胡当年还非常年轻,没有经验,所以就相信了学校的承诺,稀里糊涂地就同意了“自愿退学”。

然而学校并未履行承诺,小胡多次给学校打电话要求帮他准备转学的事情,但学校一直推脱。他自己也联系了一些学校,但对方都以不收转校生为由拒绝了。

2020年9月,新的学年开始了,但小胡还没有找到接收他的学校。他心理压力非常大,去精神科看了病,诊断出了焦虑和抑郁状态。在治疗建议中,医生还写道“加强看护,严防自杀”。


小胡的门诊病例

小胡还是很有维权意识的,他拨打了12345市长热线反映了这件事,12345也很快反馈了学校的回应。

学校认为:第一,小胡在大型活动上的演讲行为“有鼓动大家同性恋的迹象”;第二,小胡作为“幼教专业的学生,毕业后将进入幼儿园就业,会对幼儿身心健康发育造成一定影响”。所以“为了保障小胡的身心健康,······做劝退、转学处理”。

2021年时小胡把他的经历发到了网上,然后找到了我们。我们了解了案件情况之后,认为学校的这两个理由都非常荒谬,没有科学依据也没有法律依据,所以我们向法院提起了两个诉讼。

一个是行政诉讼,针对学校劝退他的这个行为。我们认为学校所谓的“劝退”其实就是一种变相的开除处分,所以行政诉讼的诉求是恢复学籍。

同时还提起了一个民事诉讼。我们认为学校劝退小胡的理由是侮辱性的,侵犯了他的一般人格权,侵犯了他的人格尊严,所以要求学校赔偿损失、赔礼道歉,并且支付一定的精神抚慰金。

但是最离谱的是,2021年4月我们将材料递交到法院后,直到现在,直到今天,法院都没有就是否立案给出一个明确的答复。在这期间我们也按照法律规定向上级法院申请立案,以及向检察院申请立案监督,然而都没有回音。

小胡也一直没有重返校园,因为精神状态和学历问题,他一直找不到一个很好的工作,也没有心思学习。

在这一年多的时间里,有时候小胡会给我发微信,有时会直接跑过来找我们。虽然每次我都会给他一些言语上的鼓励,但是其实我的内心是非常难受的,作为律师我们已经尽了所有努力,做了所有我们能做的事,但是仍然没有办法让法律给他一个公正的答案。法律对这个年轻人关上了大门,对他的遭遇视而不见

今年小胡已经20岁了,当年那个17岁的勇敢少年,到现在仍然处于非常低落颓废的状态。

跨性别者改学历学位证书

如果说歧视是因为带有敌意,那么有时候一些看似非常正常和公正的规定,因为忽视多元性别群体,在实际操作中也会侵害ta们的合法权益。一个非常典型的例子,就是跨性别者修改学历学位证书上的性别信息的需求。

我们国家的法律政策规定,学历注册并提供网上查询之后,学校不得变更证书内容及注册信息;学位授予信息经报送审核后,原则上也不允许更改。简单来说就是,我们大学毕业之后学历学位上的信息都不能再改了。

但对于跨性别者来说,这就成了一个难题。Ta们做完手术、修改完身份证件之后,不能更改学历和学位上的性别信息,这意味着ta们在找工作时总是要拿出不相符的身份证和学历学位证书,每一次需要用到学历学位的场合,都是一次出柜

为了避免这种情况,跨性别小伙伴们想了很多办法,比如做“假证”,所谓的假证上面所有信息都是真的,只不过把性别改了。但这也不能从根本上解决问题,因为正规的公司都可以上网核查。


那么ta们剩下的办法就是找不要求学历的工作,或者去一些管理不规范的公司。很显然,这样的工作不论是在收入还是个人发展上都是比较差的。

大家可能会问,那能不能在大学毕业之前把手术做了,这样不就没有这些问题了吗?实际上也没有那么简单。

根据我们国家的规定,修改学历学位证书上的性别的前提是修改身份证性别,而修改身份证性别的前提是进行性别重置手术。

然而在我们国家做性别重置手术的门槛非常高,首先年龄要在20岁以上[1]。一般我们大学毕业的年龄是21或22岁,这就意味着一个跨性别者必须要在20岁的时候马上就做手术,然后在一两年内把所有这些问题都搞定。

但是实施手术之前还需要接受1年以上的心理、精神治疗,并从医生那里取得“异性病诊断证明”;还要告知直系亲属,也就是ta们的父母,要在很年轻的时候就向父母出柜,争取父母的支持。

而且这个手术的费用也不便宜,几万到几十万都有可能。你可以想象这些对于一个二十一二岁的年轻人来说是多么困难的事。

我在执业过程中接到过近百个跨性别朋友的咨询,ta们基本上都是三十岁上下,到了这个年纪才终于搞定了所有这些问题,做完了手术、改完了身份证件,然后这个时候ta们忽然发现自己的学历和学位证书似乎是改不了了。

当然法律也留了一个口子,在一些特殊情况下,即当学历和学位证书“注册信息确有错误”和“确需进行更改”时,是可以修改相关信息的。但这在法律上非常模糊,什么是“确有错误”呢?

2020年底的时候,我帮助一位跨性别伙伴成功地修改了学历学位性别信息。我们的申请理由是,ta修改了身份证后,法定性别和学历学位证书上的性别出现了不一致,这就是一种错误

但我们提交了申请后,学校一开始是拒绝的,学校认为这些信息并没有错误,因为它表示的是你在校期间的历史信息,反映了你当时的客观现实情况。

学校还说,你其实并不需要修改这些信息,只需要公安给你出具一个改过性别的说明就可以证明这个学历和学位证书是你自己的。

当然,这个案件最终圆满地解决了。我们跟学校反复沟通,强调这涉及跨性别者的隐私,会给跨性别者找工作带来不便甚至歧视。学校逐渐改变了态度,最后同意修改。

但是政策上的障碍并没有消除,这背后反映了一个体系性的问题。性别重置手术的相关规定和学历学位性别信息在学生毕业后的修改规定存在着不协调,法律所要求的历史信息的客观真实性和跨性别者的个人隐私之间也存在着一个矛盾。

在我看来,这两个问题背后更本质的原因在于对跨性别者隐私权的忽视

隐私是什么?《民法典》规定,“隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息”。任何私人不愿意公开的信息都可构成私人的秘密信息,只要隐匿不违反法律和社会公共道德,都构成受法律保护的隐私。

跨性别者做过性别重置手术的经历以及ta们历史上的性别是不想被别人知道的私密信息,是ta们所特有的一种隐私。然而就是由于这是ta们这个群体所特有的,法律似乎就把他们的需求和权益忽视掉了。

同性情侣财产纠纷

法律政策对多元性别群体需求的忽视,有时还会使得生活中的亲密伴侣成为“法律上的陌生人”。

2021年我撰写了《同性情侣财产纠纷案例研究报告》,报告中的案例取材于《中国LGBT相关司法案例研究报告》。


在那个报告中,中国政法大学的研究团队在“北大法宝”数据库中,以“同性恋”“双性恋”“跨性别”等为关键词进行案例检索,一共筛选出1000多个跟多元性别群体相关的案例,我从中选择了同性情侣财产纠纷进行了深入的研究。

之所以选择这个议题有两个原因。第一,在所有的LGBT相关的民事司法案例中,同性情侣财产纠纷的占比不少,有1/5多


LGBT相关民事司法案例的种类(N=441)

另外,一项样本量超过10000的多元性别社群调查显示,有71%的调查对象都有跟同性伴侣同居的经历。并且在他们当中,同居一年以上的超过了60%。我们知道当一对情侣开始同居,必然就会发生金钱上的往来,在分手时很容易造成纠纷。


与同性伴侣最长同居时间频次分布图

同性情侣之间的财产纠纷在法律适用上跟异性情侣有什么不一样呢?

最本质的不同就在于,对于异性情侣来说,只要他们愿意,永远都可以选择结婚,一旦结婚他们就适用《婚姻法》的相关规定。而《婚姻法》规定了夫妻共同财产制。简单来说就是在婚姻存续期间,无论哪一方的收入,一般来说都属于夫妻共同财产,在离婚的时候都可以对半分,哪怕一方月入百万另一方没有工作都是如此。

夫妻共同财产制其实是法律对于婚姻关系中经济弱势一方的最基本的保护。

而同性情侣则不同,因为没有婚姻制度,也就没有了法定的最基本的保护,他们成了“法律上的陌生人”。

这个研究报告中有很多相关的案例,时间所限,我今天只分享一个“名买实赠房屋案”。

小王和小张是一对同性情侣,他们摆了酒席,还得到了双方家长的认可,就像普通的情侣结婚一样。2011年6月,小王在北京花170万买了一个房子和小张共同居住。

2011年12月,他跟小张签订了一个房屋买卖合同和一个房屋共有协议,作价23万元把房屋50%的产权给了小张,然后办理了过户登记。但是小张实际没有付这个钱,小王也一直没有管小张要。后来他们分手了,小张向法院起诉要求分割这个房屋。

从法律上来讲,这种情况我们一般会怀疑它属于“名买实赠”,就是说看上去它是一个买卖关系,但实际上是一种赠与。

名买实赠的典型特征就是买卖合同约定的内容往往非常简单,缺乏房屋买卖合同所需的一些必要条款,并且最后没有实际支付购房款。这种情况在实践中并不罕见,多数情况是为了节省税费。

我们看看法院是怎么看待这个问题的。

小张说小王是用买卖合同的方式赠与了自己50%的房屋产权,但是法院否定了这种可能,认为名买实赠多发生在双方存在婚姻家庭关系时,而同性情侣关系并不属于这种关系,因此不存在名买实赠的前提。

法院的这个观点我们认为是错误的。首先,法律并没有规定名买实赠只能发生在婚姻家庭关系中。其次,在司法实践中,名买实赠案件的关键是法院要根据在案证据审查双方在订立合同时的真实意思表示。“意思表示”是法律上的一个非常重要的概念,它能够决定法律关系的性质。

如果不是名买实赠,那小张能不能主张房屋买卖合同和共有协议是有效的,用一个比较低的价格(23万元)获得这50%的产权?法院说也不可以。

法院承认了他们是同性情侣关系,但是认为在这段关系中小王“主外”,小张“主内”,小王对小张“有诺必应”,小王是为了拴住小张的心才订立了这样的合同,同时结合房价即将大涨的背景,时间紧迫,所以存在着草率签订合同的可能性。

最后法院判决双方的交易构成法律上的“显失公平”,进而撤销了房屋买卖合同和房屋共有协议。

但我们认为法院的这个分析也是不对的。因为法律上的显失公平适用门槛非常高,它意味着两个完全民事行为能力人自愿签订的合同,因为不公平就可以被撤销。

在正常情况下,只有一方利用优势地位,或者利用对方轻率、没有经验等订立的合同,才可能是一个显失公平的合同,从而可以被撤销。

但是在这个案件中,所谓的情感上的优势显然不足以构成法律上的优势地位,房价即将大涨的背景也显然不能被认为是可以造成小王轻率的原因。

我们做一个假设,如果小王和小张是婚姻关系,他们已经摆了酒席相当于结了婚,结婚后小王购买的房屋就可以被认定为双方共有财产,小张获得50%的份额根本就不需要再另行签订什么协议。

另外,如果他们是婚姻关系,在进行离婚财产分割时,只要没有欺诈和胁迫的情形,即使协议在客观上再不公平也不会被随意地撤销。

在这个案件中,法院一直声称自己是价值中立的,但是我认为这种价值中立本身就蕴含了一种自相矛盾的价值取向。

一方面法院套用异性恋模式对小张和小王的真实意思表示进行了曲解,但是在法律适用时又把他们当成两个完全的陌生人在进行一个商业交易,然后以显失公平为由,拒绝给他们平等的保护。

让法律看见多元性别

我今天分享的这些案件只是多元性别群体在法律上遇到的挑战的冰山一角,还有像家庭暴力、校园暴力、强制扭转治疗、生育权的实现等等很多问题。

多元性别群体的权益也可以给我们带来一些更深层的反思,比如学历学位证书上真的有必要写性别吗?现行的婚姻制度是不是本身也有一些问题?

我认为法律是文明的最低标准,它保障的往往是一个人最基本的权益,甚至有时候只是一个人生而为人的尊严。多元性别群体面临这些挑战,究其根本在于法律没有看到ta们的诉求,当然,有的时候是拒绝看到

我们代理的很多案子都失败了,有很多甚至都没有进入到司法程序。但是我觉得结果并不是最重要的,我们一次一次地去做这些案子,其实是为了让法律看到这个群体的存在,让法律听到这个群体的呼声

我非常高兴的是,在这个过程中也有越来越多的人开始了解这个群体,发现了ta们的一些真实的需求,开始愿意支持ta们去追求获得平等对待,我觉得这就是改变的第一步。

谢谢大家。

参考文献

[1].2022年4月20日,国家卫健委网站公布了最新修订的《G05性别重置技术临床应用管理规范(2022年版)》,其中将年龄条件降低到18岁。

策划丨恒宇啊

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