发回一审法院重审的行政案件是否还需要给被告举证机会？

对此问题，相关法律和司法解释并无明文规定。

《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要（20180723，以下简称会议纪要）》认为：

问：10.发回重审或指令继续审理案件，是否应当再给被告一次举证的机会。

答：发回重审或指令继续审理案件，重审或继续审理的人民法院按照一审程序审理，应当给予被告举证的机会。理由：无论是撤销一审判决发回重审，还是撤销一审裁定指令继续审理，回到一审后，都是一个新的案件，人民法院应当按照行政诉讼法规定的一审程序，给予被告举证的机会。否则，人民法院无法对被诉行政行为合法性进行有效审查，难以实质化解行政争议。

会议纪要中列举了两种类型的案件：

• 撤销一审裁定指令一审法院继续审理
• 撤销一审判决发回一审法院重审

并认为在此问题上都应作出同样处理。个人认为，综合考虑行政诉讼制度对举证问题的一系列规定，这种观点是值得商榷的。

在撤销一审裁定指令一审法院继续审理的情形下，原审的裁判结果是驳回起诉，案件未经实体处理，甚至被告有可能还未行使过举证权利，的确可能需要在继续审理过程中给予举证机会；但发回一审法院重审的案件已经过实体审理与裁判，与指令继续审理的案件存在实质性差别，不宜将两者一概等同于“一个新的案件”。

发回一审法院重审的行政案件，应以不再给予被告举证机会为原则，给予为例外。理由如下：

第一，发回一审法院重审的案件虽然按照一审程序审理，却不等同于首次进入诉讼程序的案件，也不意味着此前两审中诉讼参加人的行为一笔勾销。若完全视同新案，否定一切已作出的诉讼行为，既不严肃，也不经济。

这个理念在现行司法解释中有明确体现，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号，20180208施行，以下简称行政诉讼法解释）第十一条规定：

有下列情形之一的，人民法院不予审查：（一）人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的；……

由此条可知，现行司法解释认为发回重审案件与首次一审的新案存在本质区别，一些业已给予行使机会的诉讼权利是受到限制的。

第二，行政诉讼有其特殊性，被告行政机关只能以其作出被诉行政行为时收集的证据作为合法性依据，行政行为一经作出，证据便随之固定。争议进入诉讼程序时，被告的证据收集理应已经完成。

基于这个特点，也为了敦促行政机关提高依法行政意识，积极应诉、及时举证，以维护司法权威，行政诉讼十分注重督促被告在这个限定证据范围与法定时限内及时行使举证权利，相关法律制度对于被告举证期限和逾期举证的不利后果都进行了明确规定，例如《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第六十七条与行政诉讼法解释第三十四条等等。被告应在一审的法定期限内充分完成举证，重审程序的启动并不构成突破这些限制的理由。

值得特别指出的是，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号，20021001施行，以下简称行政证据规则）第五十二条限定了在二审或再审程序中可视为“新的证据”的情形：

（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；

（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。其中第（三）项与被告无关，第（二）项是由法院调取，只有第（一）项是可能由被告提交并在二审或再审中予以接纳的新证据。

与二审、再审的程序特点相比，没有法律依据或充足理由能论证重审案件的“新的证据”门槛应该更低。发回重审案件历经两审，一审已给予双方行使举证权利的机会，二审中如有符合新证据情形的还可补救提出，到重审程序时，正常情况下被告已充分行使举证权利，业已提出的证据无需重复提交，之前没有提出过的也受到行政证据规则对何谓新证据的约束，不应当也无必要一概再次给予被告举证机会。

第三，发回重审案件本就是因为法院的错误审判导致争议回到原点，已大大增加了原告的诉讼成本；如果再因重审程序启动而一律给予被告额外的举证机会，这将使行政诉讼中原本地位就不对等的双方当事人损益进一步失衡，也有悖于前述诸多条文中一以贯之的要求被告积极应诉、及时举证的立法精神。

追求对被诉行政行为合法性进行有效审查、实质化解行政争议，并不意味着可以突破法律制度对被告举证权利的明确约束，何况行政证据规则二十二条也已赋予了法院自行调查取证的空间：

……有下列情形之一的，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据：

（一）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。以上论证了发回一审法院重审的行政案件应以不再给予被告举证机会为原则，根据法律及司法解释规定，可推知例外情形包括：

1. 被告出于正当事由向一审法院申请延期提供证据，一审应予准许而未获准许

行政诉讼法第三十六条第一款规定：“被告在作出行政行为时已经收集了证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的，经人民法院准许，可以延期提供。”

行政证据规则第五十二条规定在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据可在二审或再审中作为“新的证据”进行质证，虽然该条未明确规定重审如何处理，但出于公正审理的需求，可推知符合这种情况的证据在重审中也应予以接纳和质证。

2. 原告或第三人在重审中依法提出了在行政处理程序中没有提出的证据，被告经法院准许进行证据补充

行政诉讼法第三十六条第二款规定：“原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以补充证据。”

需要说明的是，此处原告或第三人的举证也受到举证期限的明确约束。行政诉讼法解释第三十五条规定原告或第三人应在特定期限内举证，如无正当事由而逾期提供证据，视为放弃举证权利，在一审无正当事由未提供而在二审中提供的证据，法院不予接纳。因此，在重审中原告或第三人提出在行政处理程序中没有提出的证据时，也必须有正当事由，方可构成被告补充证据的前提。