陈洪兵：检视我国新型信息网络犯罪立法与适用 | 广西大学学报（哲学社会科学版）202202

【作者】陈洪兵（法学博士，东南大学法学院教授，博士生导师，从事刑法解释学研究，北大法律信息网签约作者）

【来源】《广西大学学报（哲学社会科学版）》2022年第2期。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：《刑法修正案（九）》增设了三个新型信息网络犯罪。拒不履行信息网络安全管理义务罪，是网络服务商民事侵权连带责任的上升化、刑事化；设置“责令改正”行政前置程序，是考虑平衡互联网技术创新保护与网络安全维护而限制刑法处罚范围，因而具有合理性。非法利用信息网络罪，是预备行为的实行行为化、未遂犯的既遂犯化；不应将“违法犯罪”限缩解释为“犯罪”；利用“伪基站”发布诈骗信息，因未必已经着手实行了诈骗犯罪，故简单根据发布诈骗信息的数量认定成立诈骗罪未遂的实践做法是错误的。帮助信息网络犯罪活动罪，是帮助犯的正犯化或者帮助行为的实行行为化；成立该罪，以被帮助对象着手实行了信息网络犯罪为前提，但不要求达到罪量程度；该罪并非中立帮助行为的正犯化，提供互联网接入等技术支持与帮助，也未必就是中立帮助行为。

关键词：新型信息网络犯罪；拒不履行信息网络安全管理义务罪；非法利用信息网络罪；帮助信息网络犯罪活动罪；中立帮助行为

目次 一、立法评析 二、司法适用 三、界限与竞合 四、总结

《中华人民共和国刑法修正案（九）》以下简称《刑法修正案（九）》]增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪（以下简称拒不犯罪）、非法利用信息网络罪（以下简称非法利用罪）和帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）三个新型信息网络犯罪。此立法从一开始就广受学者质疑：拒不犯罪立法“带有相当程度情绪化色彩”；拒不犯罪与帮信罪的创设从作为和不作为两个方向封堵了网络中立帮助行为可能的出罪空间，从立法技术上看，显得过于草率和粗疏，不符合现代刑事法治发展的基本精神；非法利用罪对于发布犯罪信息与违法信息处以相同的刑罚导致罪刑不均衡；以往实践中基本上连犯罪行为的预备都不处罚，非法利用罪针对一般违法行为的预备反而要处罚；帮信罪的增设更表明立法者似乎未认真考虑惩罚中立帮助行为对社会存续进步尤其对互联网领域的影响；增设帮信罪以传统共犯理论为根据，但事实上只要重新解释共同犯罪的成立条件，就完全没有必要增设该罪。

有学者曾断言，以新型信息网络犯罪追究刑事责任的案件会极为罕见，但现实情况却是，除拒不犯罪自增设以来只有寥寥几起案件被公布而几乎沦为“僵尸条款”外，以非法利用罪与帮信罪定罪的案件数量呈现了井喷式增长，两罪俨然成为网络时代的新型“口袋罪”。

本文旨在探究三个新型信息网络犯罪立法的正当性及其司法适用，以克服拒不犯罪的“空置化”和非法利用罪与帮信罪的“口袋化”。

一

立法评析

下面逐一剖析三个新型信息网络犯罪的立法正当性问题。

（一）拒不履行信息网络安全管理义务罪

对该罪立法的质疑主要集中在以下几个方面：1.该罪第1项“致使违法信息大量传播”与第3项“致使刑事案件证据灭失”的规定存在自相矛盾之处，因为删除违法信息很可能导致刑事案件证据灭失，由此将导致网络服务提供者进退两难，而陷入“旋转门”困境中；2.从国内外立法的比较和该罪的司法适用效果来看，增设该罪欠缺立法必要性和适当性，是对刑法惩罚、威慑功能的滥用，对我国信息社会的发展也弊多利少；3.拒不犯罪存在严重的立法表述模糊性，该罪行为要件的不明确使得其在司法实践中适用率极低，且适用结论也未必经得起推敲，有沦为象征性立法的风险；4.该罪中“经责令改正而拒不改正”要件的设置，是一种作茧自缚的立法态度，因为将行政机关命令作为判断罪与非罪的基础，毫无疑问会极大限缩该罪的处罚范围。

关于第一点矛盾，应该说并不存在。根据《互联网信息服务管理办法》第十六条的规定：“互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于本办法第十五条所列内容之一的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。”事实上，网络服务提供者所接触的界面包括网络的前台和后台，其只需要删除前台的违法信息，使用户无法访问，同时在后台留存该信息，并及时向有关部门报告违法信息，就可以同时兼顾删除违法信息与保存刑事案件证据。因此，第1项和第3项行为类型的规定并不冲突。

关于第二点指责，也存在疑问。拒不犯罪实质上是互联网时代背景下对网络服务提供者民事侵权责任的上升化和刑事化。我国民法典第1195条第1款和第2款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施；网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。拒不犯罪不同于民事侵权责任的地方在于两点：一是前者必须“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”，而后者只要权利人“通知”就应采取必要措施（即“通知——取下”规则）；二是前者“拒不改正”必须造成“违法信息大量传播”等严重后果，方成立犯罪，而后者只要有损害的不当扩大，就应承担民事侵权连带责任。可见，构成拒不犯罪比成立民事侵权责任要严格得多。刑法是保障法，任何违法行为包括民事侵权在内，只要危害后果严重，都有可能上升为刑事犯罪。因此，第二点指责也站不住脚。

关于第三点质疑，也无道理。任何立法都不可能明确到不需要解释的程度，至于何谓“法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”，则是空白刑法共有的问题。刑事立法追求简短，不可能将其他法律法规的具体规定一一罗列在刑法条文中。只要准确把握刑事立法的目的，结合其他法律法规的具体规定，应该不难明确“信息网络安全管理义务”的内容或者范围。因此，拒不犯罪并非象征性立法。

关于第四点批评，也毫无根据。众所周知，为了限制刑法处罚范围，立法者会有意设置“行政程序前置条件”，例如《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第139条消防责任事故罪中“经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行”、第276条之一拒不支付劳动报酬罪中“经政府有关部门责令支付仍不支付”等。从网络犯罪治理的角度看，“责令改正”的规定实际上发挥着积极的作用：一是限制处罚范围，最大程度保障网络服务提供者的权益；二是限定义务范围，发挥对网络犯罪预防的指引功能；三是有利于责任倒逼治理模式的启动，有效预防网络犯罪的发生。

（二）非法利用信息网络罪

对该罪立法的批评主要有两点：1.从“其他违法活动”和“等违法犯罪活动”的文字表述看，该罪同样适用于一般违法行为，不仅致使入罪口袋无边无际，也带来适用困惑：之前的司法实践连犯罪行为的预备都基本上不处罚，为什么现在却处罚一般违法行为的预备，而且是作为实行犯处罚；2.该罪的设立使得发布有关销售毒品、枪支的信息与发布销售其他管制物品信息的行为，受到相同的处罚，形成明显罪刑不均衡的局面。

关于第一点批评，应该说是基于传统犯罪预备行为危害性的评价提出的，并不适合对网络犯罪预备行为危害性的评价。根据我国刑法的规定，原则上处罚所有故意犯罪的预备行为，但囿于第13条“但书”的规定，司法实践中事实上形成了“预备犯例外处罚原则”。然而，网络犯罪具有匿名性、扩散性、跨地域性特点，在虚拟网络空间或匿名网络平台上发布信息，往往会因不特定的多数对象无限急速地获取、传播或复制，而可能被庞大的网络受众浏览、转发或评价，从而导致社会影响力扩大。和传统违法犯罪相比，这种社会危害性的质和量已严重扩大，网络秩序与安全因此遭受严重破坏而“积量构罪”。非法利用罪属于以网络为工具的犯罪，传播信息可谓该罪的核心。为了有效打击网络犯罪，应将为实施网络犯罪作准备，利用网络发布违法犯罪信息的行为，明确作为独立犯罪进行处罚，以避免对网络犯罪预备行为处罚的恣意性。而之所以处罚违法行为的预备行为，正是考虑到网络信息传播所具有的无限复制、快速扩散、危害性“积量构罪”的特点，是为了从源头上杜绝严重违法犯罪行为的发生。质言之，增设该罪就是为了“将部分具有较高危险性的网络犯罪预备行为独立入罪，贯彻‘打早打小’的刑事制裁策略，”从而体现预防刑法的立场。

关于第二点质疑，其实也属多虑。对于发布犯罪信息与违法信息处以相同的刑罚，的确可能有违罪刑均衡原则，但是，这种罪刑不均衡，完全可以在个案中平衡。一方面，对发布同样数量的违法信息与犯罪信息的行为，在量刑上区别对待；另一方面，对发布犯罪信息的行为，不仅构成该罪，还可能同时构成其他犯罪的预备犯甚至正犯，根据该罪第3款的规定，以其他犯罪的预备犯或者正犯定罪量刑，从而实现罪刑均衡。

（三）帮助信息网络犯罪活动罪

理论界对该罪立法的批评集中于以下几方面：1.该罪的增设以传统共犯理论为根据，故只要否认传统共犯理论，坚持“以不法为重心、以正犯为中心、以因果性为核心”，并且采取限制从属性说，即使不增设帮信罪，实践中也完全可以妥当处理所有的网络犯罪帮助行为。2.该罪将中立帮助行为提升为正犯处罚，将对不特定对象的帮助行为一律正犯化，给网络管理者和使用者施加了过多不恰当的义务，阻碍了网络科技和互联网领域的发展。3.在共犯行为正犯化之前，作为帮助犯定性的行为，原本可基于和多个正犯构成多个共同犯罪，进而数罪并罚而可能达到非常高的总和刑期。然而，帮信罪作为新罪名独立入罪后，按照该罪处罚，最高只有3年有期徒刑，即使存在第3款“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定亦不能解决罪刑失衡的问题。为实现罪刑均衡，应改变对该罪帮助犯性质的认识，增设“具有特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑。

关于第一点批评，其实是没有认识到网络犯罪帮助行为的危害性，因而不成立。固然，我国传统共犯理论因存在严重问题而应摒弃，但之所以将网络犯罪帮助行为正犯化，一是网络犯罪的匿名性、开放性、跨地域性，致使网络空间中大量的帮助行为远远超出实行行为的危害性，为犯罪行为提供网络技术帮助的行为逐渐突破其在犯罪中的从属地位，而成为犯罪的主导；二是新型信息网络犯罪所特有的“积量构罪”的特点，使得虽然单次危害行为的社会危害性低，但通过利用信息网络多次实施，累计危害就会达到严重程度；三是网络犯罪帮助行为“一对多”“一对无限”，可能会出现被帮助的单个正犯行为的罪量没有达到犯罪的程度（如盗窃数额较大），不能以盗窃等罪的帮助犯进行处罚而出现处罚漏洞的现象。而以帮信罪论处的帮助行为，正是上述被帮助对象实施的具体罪量因素难以查明的信息网络犯罪的常态现象。唯有根据网络犯罪帮助行为“积量构罪”的特点，直接将帮助行为作为正犯（实行犯）予以定罪处罚，才能有效地保护法益。

关于第二点指责，其实也不成立。跟普通犯罪的帮助行为有可罚的帮助犯与不可罚的中立帮助行为之分一样，网络犯罪帮助行为也存在此种区分，不能认为凡是网络犯罪帮助行为都可纳入网络中立帮助行为的范畴。例如为他人实施诈骗建钓鱼网站、设计软件，为他人进行网络犯罪支付结算提供以自己身份办理的银行卡等，都不能说是具有中立性、业务性、非针对特定对象性、非追求犯罪目的性的中立帮助行为。因此，完全可以认为，帮信罪规制的帮助行为，并非中立帮助行为，至少不是不可罚的中立帮助行为。

关于第三点质疑，其实也站不住脚。立法者正是考虑到保护互联网技术创新与维护网络安全之间的平衡，以及该罪可能与盗窃、诈骗等相关犯罪之间的共犯甚至正犯之间的竞合，才设置了法定最高刑仅3年有期徒刑的刑罚。帮信罪第3款的规定，处理的就是在构成本罪的同时构成相关犯罪的共犯甚至正犯的情形，根本不存在该观点所说的罪刑失衡的情况。不仅如此，第3款只是注意性规定，即便没有该款规定，对于同时构成帮信罪与相关犯罪的共犯甚至正犯的，基于竞合论原理，也可从一重处罚而实现罪刑均衡。

综上，我国关于新型信息网络犯罪的立法具有正当性。

二

司法适用

下面逐一探讨分析三个新型信息网络犯罪的司法适用问题。

（一）拒不履行信息网络安全管理义务罪

拒不犯罪的司法适用争议主要在于罪过形式和“责令改正”前置程序的性质。

有关该罪的罪过形式，存在故意说、过失说、复合罪过说三种观点。故意说是多数说，过失说和复合罪过说则仅被个别学者主张。“故意说”认为，该罪“拒不改正”的立法表述，表明了行为人对危害后果持积极追求或希望的态度；从拒不犯罪的罪状、法定刑规定和所处章节位置，以及判例的明确支撑等方面来说，“故意说”较其他学说更具有合理性。

“过失说”则认为，该罪与“拒不支付劳动报酬罪”“拒不执行判决、裁定罪”不同，不能因为“拒不”显示了积极的身体动作就认为该罪属于故意犯，该罪“拒不”的对象并非构成要件结果，而仅指行政机关的整改责令。行为人未履行义务而造成了严重结果，其对构成要件结果的产生显然没有故意而只是过失。若服务商已经意识到管理的缺陷，但自信有技术可避免犯罪活动而拒绝整改，则属于监管过失。但若服务商知道其漏洞被利用，且他人已经实施犯罪行为，仍拒绝完善安全管理体制的，则属于不作为的帮助，可归入帮信罪；若服务商仅参与网络违法犯罪活动准备工作，则构成非法利用罪。然而，“过失说”显然不能成立。首先，“拒不”本身并未表征积极的身体动作，而是一种不作为，行为人在认识到自己有义务和能够避免结果发生而不采取措施避免结果发生的，其对此结果至少存在放任。其次，行为人即使自信有技术，可以避免犯罪活动而拒绝整改，最终导致严重后果，说明其对结果至少持放任态度，而非过于自信的过失。最后，拒绝完善安全管理体制导致严重后果，正是拒不犯罪所规制的情形，不构成帮信罪，而服务商若仅参与设立网站、通讯群组等准备工作，未拒绝整改的，当然仅可能成立非法利用罪。

“复合罪过说”认为，拒不犯罪在主观心理结构上有三个层次。第一，“不履行义务”的主观心理，可能是故意不履行也可能是过失。第二，“不改正”的主观心理，无疑是故意。第三，“造成严重后果”的主观心理，是过于自信的过失和间接故意的复合心理。从拒不犯罪设置较轻的法定刑来看，显然不是为了惩罚直接故意犯罪。可以说，拒不犯罪在一定程度上突破了故意和过失两种罪过泾渭分明的理论认知，引入了类似英美法系中“过于自信”和“间接故意”复合的“轻率”主观罪过。然而，“复合罪过说”的理由完全是以经验代替规范理解，也不合理。既然行为人认识到有改正和避免严重后果发生的义务，而拒不整改，最终导致严重后果发生，说明行为人对不整改导致的严重后果并不排斥，至少是持放任的态度。正如有能力支付劳动者报酬，“经政府有关部门责令支付仍不支付”的，成立拒不支付劳动报酬罪，无可争议地属于故意犯罪一样，拒不犯罪也应属于故意犯罪。

关于“责令改正”的性质，理论上有客观处罚条件说、行政措施说、构成要件要素说等观点。应该说这种争论的实际意义不大。值得探讨的是，行为人虽被责令改正，但认为无需改正而不改正最终导致严重后果发生的，是事实认识错误还是法律认识错误，是否阻却故意的成立？

有学者认为，“行为人误以为信息不违法而没有采取改正措施的，属于事实认识错误，阻却故意的成立”。还有学者认为，应坚持运用违法性认识错误的理论，对信息网络服务提供者不宜认定其具有行为故意，其行为不应以犯罪论处。笔者认为上述观点值得商榷。正如警察出示了逮捕证，但行为人误以为没有出示而对警察实施暴力的，属于事实认识错误，阻却妨害公务罪的故意，而只要行为人认识到警察持有逮捕证，就可以认定行为人认识到了警察在“依法”执行公务，行为人误以为自己不该被逮捕而实施暴力，属于典型的法律评价错误，不阻却故意的成立。当网络服务者误以为不存在“责令改正”的通知，可谓事实认识错误而阻却故意，但认识到被要求“责令改正”，只是认为“责令改正”的行政命令错误，不存在需要删除的违法信息，这是典型的法律评价错误，不应阻却犯罪故意的成立。退一步来讲，倘若网络服务提供者都以不存在需要删除的违法信息、没有泄露用户信息或没有灭失刑事案件证据等为由，拒不采取改正措施，因此阻却故意而不成立犯罪的话，这个罪名几乎就没有适用的余地了。

实际上，以拒不犯罪定性的案件屈指可数，原因在于：（1）“责令改正”的行政程序前置化，造成刑事责任启动主体的完全排他性和重大法益保护的片面性，最终导致该罪沦为“僵尸条款”；（2）对信息网络安全管理义务设置合理性的质疑，以及信息网络安全管理义务的不明确性，造成司法适用畏手畏脚的困境。

如前所述，设置“责令改正”行政程序前置条件，本身具有相当的合理性。问题仅在于“责令改正”相关程序规定不够细化完善，实践中相关监管部门未能有效履行监管义务。因此只需完善“责令改正”相关措施，相关监管部门切实履行监管义务，“责令改正”的行政前置程序就不会成为该罪适用的障碍。至于网络服务提供者的信息网络安全管理义务，则应当通过该罪明确列举的“违法信息大量传播”“用户信息泄露”“刑事案件证据灭失”三种危害结果进行反向推导，类型化地限缩为内容管理义务、用户信息保护义务和信息备份留存义务三种类型。即使认为义务范围不明确，也是空白刑法规定本身固有的问题，不能由此指责该罪的罪状不明确阻碍了司法适用。下面将逐一分析具有代表性的案例。

1.朱某为推广VPN软件，创建网站、注册成立网络公司，用户购买软件后，可访问国内IP不能访问的境外互联网网站。在接到市公安局关停业务通知后，朱某仍未停止经营，拒不改正。朱某因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被逮捕，以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪被提起公诉。法院认为，被告人朱某身为网络服务的提供者不履行信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，构成拒不犯罪。

上述案例中，行为人通过租售“翻墙软件”，为国内用户提供访问国外网站通道以牟利，对此行为，在司法实务中定性混乱，存在着以非法经营罪，破坏生产经营罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序，工具罪等多种罪名定罪量刑的判例。上述案例中拘留、逮捕、指控、判决的罪名均不同也印证了这一现状。

有学者认为，上述案例中朱某的行为可解释为传播违法信息。“传播”不是仅指发送信息至接收者处，还包括开放通道给用户使用以供其获取信息。正是网络服务提供者的这种行为，使得“特定情形”质的相当性得以充足。然而，这种观点存在疑问。首先，若不能肯定境外网站上的信息都是违法信息，就不能肯定为其提供通道行为的违法性。其次，若不能认定提供“翻墙软件”的行为违反法律、行政法规规定的具体义务，即便存在“拒不改正”的情形也不能作为犯罪处理。再次，即使认为提供“翻墙软件”的行为违反了具体的信息网络安全管理义务，但只要没有明确的义务内容，与拒不犯罪前三项的行为类型和后果就不具有相当性，也不能以该罪论处。最后，拒不犯罪规制的是具有“中介”或者“媒介”性质的网络平台服务提供者的事后消极不作为，而不是事前积极的作为行为。提供技术支持和帮助的积极作为的行为，是帮信罪所规制的对象。拒不犯罪与帮信罪具有明确的“责任划分”，不能认为，实施了积极的作为行为，原本不构成帮信罪的，只要事后存在拒不改正情节就转而成立拒不犯罪。综上，上述判决的结论是错误的，对于“提供翻墙软件案”，不能以拒不犯罪定罪处罚。

2.许某某在自己担任网站负责人且单独管理的网站上发布了8条违法信息，浏览阅读量累计达上万人次。四川省网信办先后两次要求其删除整改，但其拒绝整改。后公安机关对许某某作出行政处罚，其仍拒绝签字，不履行行政处罚。一审法院认为，被告人许某某系网络服务提供者，不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使违法信息大量传播，其行为已构成拒不犯罪。二审法院维持原判。

笔者认为上述判决存在疑问。从案情描述来看，许某某并非为信息发布和接收提供媒介服务的网络平台服务提供者，而是直接发布信息的网络信息内容服务提供者。对此，应根据其所发布违法信息的内容分别认定为煽动颠覆国家政权罪、侮辱罪、诽谤罪等罪名，而不是以提供中介服务、不履行信息网络安全管理义务、导致违法信息大量传播的针对网络平台设定的拒不犯罪进行评价。换言之，不能因为发布信息行为本身不构成刑法分则所规定的具体犯罪，就转而因为行为人“拒不改正”以拒不犯罪定罪。总之，对于在网上发布信息者，应根据信息的性质，以刑法分则规定的具体罪名进行评价，而不能越俎代庖以专门评价平台责任的拒不犯罪定罪处罚。

3.何某、李某在共同经营管理盘古公司的辰龙游戏平台的过程中，提供游戏平台给参赌人员进行赌博活动。监管机关责令公司改正其中存在的违法问题。法院认为，何某、李某的行为构成开设赌场罪，其不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正以及明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供技术支持的行为，同时触犯拒不犯罪、帮信罪，择一重罪处罚，最终对被告人何某、李某以开设赌场罪定罪处罚。

上述判决存在疑问。被告人提供网络空间供人赌博的行为，即便未被责令改正，也成立开设赌场罪，直接认定为开设赌场罪即可，无需认定同时构成拒不犯罪。也就是说，被告人本来就是犯罪的“主角”，而不是提供媒介的平台服务提供者，不能因为存在“拒不改正”，就认为同时成立拒不犯罪。拒不犯罪所规制的是行为本身并不构成犯罪，只是因为“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”、不履行信息网络安全管理义务造成严重后果，才作为犯罪处理。质言之，如果行为本身就符合他罪构成要件，根本无需以拒不犯罪进行评价。同样，明知他人利用信息网络实施犯罪，而为其犯罪提供技术支持或者帮助，本身就构成帮信罪，不能因为“拒不改正”而认定构成拒不犯罪。拒不犯罪第3款的规定，是指“拒不改正”导致严重后果，既构成拒不犯罪，又与信息发布者构成煽动颠覆国家政权罪、传播虚假恐怖信息罪等罪的共犯，从一重处罚，而不是指本身发布信息或者提供空间，构成了具体犯罪，又因“拒不改正”导致严重后果，而同时构成拒不犯罪。

综上，拒不犯罪事实上处于“被虚置”的状态，即便公布的几起案件，其判决基本也是错误的。

（二）非法利用信息网络罪

关于非法利用罪的司法适用，有以下几个问题值得讨论：1.该罪的性质是什么？2.应否限缩解释“违法犯罪”？3.利用“伪基站”发布信息是同时成立诈骗罪的预备还是未遂。

有关该罪的性质，理论与实务普遍认为本罪系典型的预备行为实行化。但也有学者认为该罪是“预备犯/未遂犯的实行化”。实际上，界定该罪的性质，取决于对三种行为类型的把握。就该罪第1项行为类型“设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组”而言，由于设立网站、通讯群组的行为本身是无害的日常生活行为，若将这种行为作为犯罪处理，无异于处罚为买刀杀人而去打工挣钱的故意杀人罪的预备的预备，而过于扩大刑法处罚范围。换言之，只有设立网站、通讯群组后实际发布了违法犯罪信息的，才值得科处刑罚。至于第2项行为类型“发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪活动信息”和第3项行为类型“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”，因对法益的威胁紧迫程度不同，可能是犯罪预备，也可能是着手实行了犯罪。例如，对于利用伪基站发布中奖信息引诱他人登录仿冒银行网站输入个人信息，行为人从后台非法获取信息后盗划他人银行存款的，由于发布信息的行为尚未对他人财产形成具体现实紧迫的危险，而仅属于诈骗或者盗窃罪的预备。但若在网上发布销售枪支的信息，则可能认定为已着手实行非法买卖枪支的行为，而成立非法买卖枪支罪未遂。可见，非法利用罪可谓预备行为实行化或者未遂犯的既遂化。

对于非法利用罪第2项中的“违法犯罪”，是否应限缩解释为“犯罪”，即发布违法信息或为实施违法活动发布信息的，是否构成该罪？理论界多认为应限于犯罪或者刑法分则所规定的客观构成要件的违法行为。根据2019年10月21日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，非法利用罪中的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。不过也有观点认为，“违法犯罪”既包括违法行为也包括犯罪行为，过于严格的限缩解释实质上背离该罪设立的真实意图，难以发挥介入前置化和预防早期化的效果。

上述争论的实质在于，对于发布违法信息及为实施违法活动发布信息的，是否值得以非法利用罪定罪处罚？虽然因担心将利用信息网络发布违法信息的行为均作为犯罪处罚，会不当限制公民的言论自由，扩大刑法打击面，而主张目的性限缩解释的观点具有一定的合理性，但简单地将“违法犯罪”限缩为“犯罪”的做法，可能有违刑法第3条前段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”的规定。实际上，通过同类解释与“情节严重”限制，完全可以控制刑法处罚范围，而不至于将所有发布违法信息的行为均作为犯罪处理。即“违法犯罪”应包括发布部分违法信息，但这些违法行为，必须是与制售违禁物品、管制刀具危害性相当的违法行为，而且系大量发布。这样看来，利用信息网络发布招嫖、驾照销分信息，设立网站、通讯群组实施组织网上视频吸毒等，就无需作为犯罪处理。

利用“伪基站”发送诈骗短信，司法实践往往根据司法解释中有关发布诈骗信息数量的规定简单地认定成立诈骗罪未遂。例如，王某为实施诈骗，购买域名、设立钓鱼网站用于骗取被害人银行卡账号和密码，然后利用“伪基站”和“易通讯”网站进行改号，向不特定对象群发诈骗短信，引诱被害人登录其钓鱼网站并拨打预留的电话号码，获取被害人银行卡号、密码等信息，再通过网上银行转账的方式将被害人账户内的款项转走。被害人雷某、郭某、叶某均因此遭受上千元损失。一审法院认为，王某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。二审法院认为，根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，比照非法利用罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪、诈骗罪的量刑规定，结合本案具体情节，唯有以诈骗罪定罪量刑才能全面评价王某实施的犯罪行为及损害结果。故原审判决正确，予以确认。抗诉机关提出应以非法利用罪处罚的抗诉意见理据不足，不予采纳。

应该说，这一判决在案件定性和罪数处理上均存在问题。王某利用信息网络实施犯罪的过程存在四个核心行为：设立钓鱼网站、利用“伪基站”设备发送诈骗短信、利用钓鱼网站获取被害人银行卡信息、从被害人银行卡账户转款。

首先，设立钓鱼网站似乎属于非法利用罪中的第一项行为类型，但如前所述，该罪的核心是发布信息，单纯设立网站、通讯群组而不利用其发布违法犯罪信息或者实施具体违法犯罪活动，至多属于该罪的预备，而轻罪的预备一般不值得处罚。因此，王某购买域名设立钓鱼网站的行为无法在刑法上单独评价。

其次，利用“伪基站”设备发送诈骗短信的行为，同时构成非法利用罪与扰乱无线电通讯管理秩序罪，系想象竞合，从一重处罚。

再次，利用钓鱼网站非法获取被害人银行卡信息的行为，在刑法上可能被评价为“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息”，而构成侵犯公民个人信息罪。但王某在实施诈骗过程中所非法获取的公民个人信息的数量，可能达不到侵犯公民个人信息罪的立案标准，而无法以侵犯公民个人信息罪进行评价。

最后，王某从被害人银行卡账户转款的行为，由于不涉及被害人的处分行为和处分意思，不符合诈骗罪的构造，而应评价为“以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有下的财物转移为自己或者第三人占有”的盗窃罪。由于这一行为独立于利用“伪基站”设备大量发送诈骗信息的行为，故应分别评价，以非法利用罪或者扰乱无线电通讯管理秩序罪与盗窃罪数罪并罚。

综上，单纯受雇利用“伪基站”发送诈骗短信，并不具有导致被害人财产损失的现实、紧迫的危险，只是诈骗或者盗窃的预备，不能评价为诈骗罪（未遂），而只能成立非法利用罪。只有在被害人“信以为真”登录虚假网站或拨打虚假客服电话，进一步实施系列操作，才能使被害人真正遭受财产损失。

（三）帮助信息网络犯罪活动罪

帮信罪的适用，争议主要有两点：一是该罪是帮助犯的正犯化还是帮助犯的量刑规则，二是该罪是不是中立帮助行为的正犯化。

对于第一点，理论上众说纷纭，存在帮助犯的正犯化、帮助犯的量刑规则、从犯主犯化、正犯行为共犯化、帮助犯的从属正犯化等各种学说。其中“帮助犯的正犯化”是多数说，而“帮助犯的量刑规则”则属有力说。应该说，这些学说争议的实质是否应遵循共犯的实行从属性原理，即成立帮信罪是否以正犯（被帮助对象）实施符合构成要件的不法行为为前提，以及教唆、帮助他人实施帮信行为的是否成立帮信罪的教唆、帮助犯。

本文赞成帮助犯的正犯化或者说帮助行为的实行行为化的观点。虽然网络犯罪帮助行为可以诈骗、开设赌场等罪的共犯论处，但笔者以为，帮信罪和资助危害国家安全犯罪活动罪，帮助恐怖活动罪，提供虚假证明文件罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，协助组织卖淫罪一样，之所以独立成罪，是为有效地抑制某种严重犯罪，而将具有类型性地侵害法益的抽象危险性的行为配置独立的构成要件与法定刑，以摆脱对下游犯罪成罪与否（如罪量）及刑罚轻重的依赖。没有理由认为，刑法分则中描述了具体罪状并配有独立法定刑的不是独立的罪名、不是实行行为。

有学者之所以认为帮信罪是“帮助犯的量刑规则”，是担心若不要求接受技术支持与帮助的人实施符合构成要件的不法行为，就可能突破共犯从属性，而导致处罚范围的不当扩大。其实这种观点值得商榷。一则，实行从属性指处罚教唆、帮助犯，要求正犯至少已着手实行了犯罪。只要接受技术支持与帮助的人利用信息网络着手实行了犯罪，即使没有达到罪量的要求（如诈骗数额较大），也不能否认他人已经着手实行了犯罪，而符合实行从属性要求。当然，如果他人利用信息网络所实施的只是一般违法行为，则不能肯定帮助信息网络“犯罪”活动罪的成立。二则，帮信罪中明知他人利用信息实施“犯罪”、为其“犯罪”提供技术支持与帮助、“情节严重”的表述均说明，若他人未着手实行刑法分则所规定的具体犯罪行为，是不可能认定提供技术支持与帮助的行为本身达到了值得科处刑罚的程度。

综上，只要他人（正犯）利用所提供的技术支持和帮助，着手实施了信息网络犯罪，即使单个正犯的行为尚未达到罪量的要求，但在整体性评价的基础上，通过共犯不法程度（罪量）的叠加而达到了帮信罪“情节严重”的程度，则可单独以帮信罪定罪处罚。实际上，我们应该放弃“帮助犯的正犯化”与“帮助犯的量刑规则”这类争论，而将目光转向该罪具体构成要件的理解适用上。

再说第二点，该罪是不是中立帮助行为的正犯化。中立的帮助行为，是指从外表上看通常属于无害的、与犯罪无关的、不追求非法目的行为，客观上却又对他人的犯罪行为起到促进作用的情形。有学者认为，帮信罪系中立帮助行为正犯化；也有学者认为，帮信罪的危害行为不属于中立帮助行为。应该说，帮信罪所规定的提供互联网接入等技术支持，提供广告推广、支付结算等帮助，未必就是中立帮助行为。

1.提供互联网接入。众所周知，基于世界各国的通行做法和我国的法律规定，中国电信、移动、联通这类基础性的硬件提供者，通常无需对其所提供的具有公益性、非针对特定对象的互联网接入的业务行为，承担网络犯罪帮助犯的刑事责任。因为要从海量的信息中甄别出犯罪信息是不可能完成的任务，即使可以，也将花费高昂成本，甚至造成个人信息泄露，侵害公民的言论自由。但这仅就一般情况而言，若其行为违反了法律法规或行业规范，还是有承担帮信罪刑事责任的可能。例如，负责安装和维护宽带的电信职工杨某，明知他人申请安装虚假宽带用于实施电信网络诈骗，还主动找假身份证为他人报装、维护。其辩护人辩称，杨某是按公司安排，履行公司职责，不构成诈骗罪。法院认为，杨某“明知他人利用信息网络实施诈骗，仍提供互联网接入、维护等技术支持，其行为已构成诈骗共犯”。应该说，这一判决是正确的。杨某主观上明知他人企图利用信息网络实施犯罪，客观上违反了相关行业规范而使其行为丧失了中立帮助行为的性质，成立可罚的帮助犯。

2.提供服务器托管。若行为人非针对特定对象、非专门为违法犯罪提供服务器托管，其服务符合相关法律法规和行业规范，应该说还属于正当的业务行为范畴。但明知他人利用信息网络实施犯罪，专门为他人租用、提供服务器，在司法实践中通常会认定为帮信罪。

3.提供网络存储，未必是中立帮助行为。例如，在陈某等贩卖淫秽物品牟利、帮助信息网络案中，若被告人仅提供网络存储服务，发现会员在乐盘网站上传、保存淫秽文件而不过滤、删除，至多成立拒不犯罪。但若积极鼓励会员在乐盘网站上传、保存淫秽视频文件，则既构成帮信罪也构成传播淫秽物品牟利罪，成立想象竞合。

4.提供通讯传输，并非中立帮助行为。中国电信等基础性的硬件设施提供者提供的通讯传输服务，即便明知他人购买手机卡等行为是用于实施电信网络诈骗，由于其具有非针对特定对象性、业务性、非追求犯罪目的性，而属于不可罚的中立帮助行为。但帮信罪中的“通讯传输”，显然不属于这种情形，而是指违反相关法律法规或者行业规范的违规帮助行为。比如，明知他人利用信息网络实施诈骗等犯罪，还违规为其安装GOIP设备，搭建电话语音网关，提供呼叫转接、改号服务，出租电话卡服务器卡槽，等等。

5.“等技术支持”，也并非中立帮助行为。司法实践中认定为“提供技术支持”的，表现为明知他人利用信息网络实施犯罪，还向其出售、维修嗅探设备和手机号码采集设备，制作、提供、维护专门用于实施犯罪的软件、网站，提供修改定位服务，等等。

6.提供广告推广，亦非学者所称的中性业务行为。腾讯、百度等互联网公司，只要核实了广告投放人的身份信息和广告内容，即便客观上确实对他人实施网络犯罪起到广告推广作用，也难以认定成立帮信罪。也就是说，成罪与否的关键，是判断提供广告推广的行为本身是否违反了相关规定、是否尽到了必要的审慎义务。司法实践中认定为帮信罪的“提供广告推广”，也是明知广告投放人从事信息网络犯罪活动，仍违反相关规定提供广告推广服务。比如，通过套用资质、跳转虚假网站进行广告推广，在朋友圈推广虚假招工广告信息，为他人提供刷单广告推广，等等。

7.提供支付结算服务。只有所提供的支付结算服务不违反相关法律法规和行业规范，才可谓正当业务行为，否则就可能成立可罚的帮助犯而构成帮信罪。因此，办理支付宝账户、对公账户的银行或职员，即便知道客户申办账户是为用于犯罪的支付结算，也不可能认定为帮信罪。事实上，实践中将提供支付结算帮助认定为帮信罪的，并非因为行为人主观上“明知”他人利用信息网络实施犯罪，而是因为其提供支付结算的帮助行为本身违反了金融法等相关法律法规或者行业规范。例如，明知他人利用信息网络实施犯罪，而为他人提供微信、支付宝、银行卡账号等用于支付结算，通过伪造营业执照申请微信商户账号出售给他人用于支付结算，等等。

8.提供其他帮助，通常也不是中立帮助行为。司法实践中认定为帮信罪中提供帮助的，也是明知他人利用信息网络实施犯罪，还违反相关法律法规或者行业规范提供帮助的行为。比如，向他人出售非法期货交易软件、微信号被招募从事网络“套路贷”的电话催收和平台推广、帮助他人解封用于实施诈骗的微信号并出售微信号给他人用于实施诈骗活动，等等。不过，也有个别判决结论值得商榷。例如，他人在被告人曾某、陈某开设的“黑网吧”内使用QQ号登录实施诈骗，判决认定被告人提供帮助，构成帮信罪。应该说，网吧管理者既无法益保护义务，也无危险源监督义务，其提供的上网服务，属于典型的中立帮助行为。根据“溯责禁止”理论，他人利用网吧提供的服务实施信息网络犯罪，完全属于他人自我答责的范畴，而与网吧服务提供者无关。

综上，从司法实践看，理论界关于帮信罪的客观行为系中立帮助行为的看法，过于简单。即便增设了帮信罪，除可以认为中立帮助行为通常不符合成立帮信罪“情节严重”的要求，还应认为提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持和广告推广、支付结算等帮助行为，之所以成立帮信罪，并非因为行为人主观上“明知”他人利用信息网络实施犯罪而提供技术支持和帮助，而是这些技术支持和帮助行为本身就违反了相关禁止性规定，因而不再属于具有业务性、中立性、非针对特定对象性、非追求犯罪目的性而主要用于正当用途的中立帮助行为的范畴。质言之，构成帮信罪还是因为客观行为本身，而非所谓的主观违法性。

三

界限与竞合

（一）拒不犯罪与非法利用罪和帮信罪

从理论上讲，拒不犯罪是一种典型的不作为犯罪。即先前不履行信息网络安全管理义务的行为并不构成犯罪，只是因为收到“责令改正”通知后拒不改正导致损害扩大或者发生严重后果，才成立犯罪。而非法利用罪与帮信罪都是积极的作为犯罪。当行为人非法利用信息网络发布违法犯罪信息或为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持与帮助，则成立非法利用罪或帮信罪，而不可能因为事后拒不改正被评价为拒不犯罪。前述判例也说明，竞合不过是未能准确把握三罪的关系所致。因此，拒不犯罪与非法利用罪、帮信罪间的界限清晰，不会发生竞合。在理论上讨论更多的是，非法利用罪与帮信罪的界限与竞合问题。

（二）非法利用罪与帮信罪

关于二罪之间的关系，理论上认为：1.非法利用罪的本质属性是“网上”行为独立入罪，而帮信罪则系帮助行为独立入罪，在二罪界分困难的情况下，宜优先适用非法利用罪；2.由于二罪的法定刑完全相同，若同时构成二罪，以帮信罪论处更能准确反映行为的本质；3.网络犯罪特征决定二罪间存在法条竞合关系。应该说，上述观点并未提出区分二罪的明确标准。首先，第一种观点未能说明在二罪界分困难的情况下，优先适用非法利用罪的原因。其次，为何竞合时以帮信罪论处更能准确反映行为的本质，第二种观点没有交代。最后，第三种观点没有回答为什么网络犯罪的特征决定了二罪间的法条竞合关系，若是法条竞合关系，哪一法条应优先得到适用。

从我国司法实践看，并未严格区分二罪。例如，郑某开发设立网络交易平台，在明知他人进行公民个人信息账号交易的情况下，仍将上述交易平台提供给他人使用，供交易者存储、流转公民个人信息，并收取交易手续费以牟取利益。公诉机关认为，郑某应以帮信罪追究刑事责任。法院审理认为，被告人郑某的行为应定为非法利用罪。不仅如此，司法实践中对为他人搭建、制作、出售、出租网站、平台用于信息网络犯罪活动行为的定性很不一致，有的定非法利用信息网络罪，而更多的定帮信罪。

应该说，厘清二罪的关系还是有必要的。第一，由于二罪均有“设立用于实施违法犯罪活动的网站”的情形，故可能发生竞合。第二，非法利用罪的核心是传播信息，系相关犯罪的预备行为，只要实施了发布违法犯罪信息的行为，就成立该罪，而帮信罪的核心是为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持与帮助，系相关犯罪的帮助行为，要求被帮助对象已经着手实行了犯罪，故二罪成立的条件存在一定差异。

笔者认为应从两方面把握二罪之间的关系。一方面，非法利用罪包括为他人设立网站、通讯群组、发布违法犯罪信息的情形，所以该罪与帮信罪之间可能存在竞合，这种竞合实质上就是预备行为（相对于实行行为）与帮助行为（相对于正犯行为、实行行为）之间的竞合问题，竞合时从一重处罚即可。也就是说，对于单纯设立用于实施违法犯罪活动的网站，不值得科处刑罚，只有利用所设立的网站发布违法犯罪信息或实际从事违法犯罪活动，才构成该罪。而明知他人利用信息网络实施犯罪，还为其制作维护网站的，属于帮信罪中提供技术支持的行为，如果同时符合非法利用罪与帮信罪的构成要件，则属于想象竞合，从一重论处即可。另一方面，非法利用罪可谓行为犯（相对于结果犯）、抽象危险犯（相对于具体危险犯、实害犯），只要行为人发布了违法犯罪信息，即使本人或者他人尚未着手实行相关犯罪或难以查明是否着手实行犯罪，也不影响非法利用罪的成立，而成立帮信罪则以被帮助对象着手实行犯罪为前提，即受共犯的实行从属性原理约束，只是不要求被帮助对象达到犯罪的程度。

四

总结

拒不履行信息网络安全管理义务罪，是我国网络服务商民事侵权连带责任的上升化和刑事化，其第1项与第3项行为类型并不冲突，设置“责令改正”行政前置程序，是为了平衡互联网技术创新保护与互联网安全维护而限制刑法处罚范围，因而具有合理性。拒不犯罪条款之所以“空置化”，是因为有关“责令改正”相关程序规定不够完善，相关监管部门未能切实有效履行监管职责所致。公布的几起以该罪定性案件的判决也存在疑问。

非法利用信息网络罪，系预备行为实行化或者未遂犯既遂犯化。单纯为实施违法犯罪活动而设立网站、通讯群组，可谓预备的预备，不构成犯罪。非法利用信息网络罪中的“违法犯罪”不应限定为“犯罪”，只要根据同类解释规则和“情节严重”条件，就能将所谓发布招嫖、驾照销分信息，设立网站、通讯群组组织网上视频吸毒等排除在犯罪之外。而利用“伪基站”发布诈骗信息，由于信息内容本身未必已对被害人的财产形成具体、现实、紧迫的威胁，因而司法实践中单纯根据发布所谓诈骗信息的数量就认定成立诈骗罪未遂的判决，混淆了犯罪预备与犯罪实行，因而是错误的。

帮助信息网络犯罪活动罪，是帮助犯的正犯化或者帮助行为的实行行为化。争论该罪是帮助犯的正犯化还是帮助犯的量刑规则并无实际意义。成立帮助信息网络犯罪活动罪，应以被帮助对象着手实行了信息网络犯罪为前提，但不要求达到罪量的程度。帮助信息网络犯罪活动罪并非中立帮助行为的正犯化，提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者广告推广、支付结算等帮助，通常并不属于中立帮助行为和中性业务行为。

拒不履行信息网络安全管理义务罪是典型的不作为犯罪，与作为的非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪通常不会发生竞合。就设立网站、通讯群组发布违法犯罪信息而言，非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪可能发生竞合，竞合时从一重处罚即可。

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责任编辑 | 金梦洋

审核人员 | 张文硕

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