买鹦鹉与买妇女有何不同？

来源：刑事辩护研究

买鹦鹉与买妇女有何不同？

柏浪涛 华东师范大学法学院教授

2022年4月9日，林维教授主持，车浩教授作了精彩的学术报告《思考法律的三个维度：再论收买被拐卖妇女罪的修法之争》，陈兴良教授、周光权教授和我作了评论。我将我的发言整理出来。我的观点可能与大众的感觉不一致，但基于独立思考，还是表达出来，供大家批判，因为我相信，大家的目标是一致的，也即在转型社会如何保障妇女、儿童的权益。唯有不断探讨、论争，才有利于这个目标的实现。

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“买”的含义与收买妇女罪的保护法益

关于“买卖”的含义，按照文义解释，是指出售方将物品的所有权有偿转让给买受方。买受方享有所有权的四项权能“占有、使用、收益、处分”。在这四项权能的表现上，买鹦鹉和买妇女有重大差异。

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买鹦鹉买到了什么

买鹦鹉（仅指被规定为珍贵保护动物的鹦鹉）后，购买者对鹦鹉行使占有、使用、收益、处分等行为，不再单独定罪，全部纳入“危害珍贵野生动物罪”中。例如，购买者买到鹦鹉，便占有了鹦鹉（能够控制支配鹦鹉），对此不会单独定罪。如果有使用行为（观赏鹦鹉，让鹦鹉说话），收益行为（利用鹦鹉赚钱、下蛋繁殖），处分行为（杀死鹦鹉、卖掉鹦鹉）等，均不再单独定罪，均纳入“危害珍贵野生动物罪”中。

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买妇女买到了什么

而收买被拐卖的妇女，购买者对妇女行使“占有、使用、收益、处分”等行为，没有被纳入“收买被拐卖的妇女罪”中，而是被分解出去，单独定罪。

第一，占有。购买者买到妇女后，若实施占有行为（非法控制支配妇女），没有被纳入收买妇女罪中，而是被剥离出去，放在收买妇女罪的第3款，认定为非法拘禁罪，与收买妇女罪并罚。

第二，使用。购买者买到妇女后，若实施“使用”行为（强奸），没有被纳入收买妇女罪中，而是被剥离出去，放在收买妇女罪的第2款，认定为强奸罪，与收买妇女罪并罚。

第三，收益。购买者买到妇女后，若实施“收益”行为（强迫结婚），没有被纳入收买妇女罪中，而是被剥离出去，放在收买妇女罪的第3款，认定为暴力干涉婚姻自由罪，与收买妇女罪并罚。

第四，处分。购买者买到妇女后，若实施“处分”行为（卖掉妇女），没有被纳入收买妇女罪中，而是被剥离出去，放在收买妇女罪的第5款，认定为拐卖妇女罪，该罪吸收收买妇女罪，以该罪论处。

归纳发现，当购买者的“四项权能”被掏空后，购买者还剩下什么，收买妇女罪还保护什么？剩下的内容便是该罪的保护法益，主要有两项。

（1）对妇女人身自由的危险

立法者推定，只要买到妇女，便对妇女的人身自由产生危险。这种立法者推定的危险也称为抽象危险。所以，收买妇女罪是对妇女人身自由的抽象危险犯。由该危险导致的实害结果（占有、使用、收益、处分）被剥离出收买妇女罪，作为其他罪单独处罚。

第一，这种推定属于可以反驳的推定。如果收买者是为了解救妇女，买到后就释放，则对妇女没有制造危险，不构成收买妇女罪。

第二，由于收买妇女罪侵害的法益是对妇女的人身自由制造危险，所以在体系解释上，便能够解释收买妇女罪的法定最高刑为何是三年有期徒刑，因为非法拘禁罪（非法剥夺人身自由）的法定最高刑便是三年有期徒刑（结果加重犯则另当别论）。

（2）对妇女人格尊严的侵犯

非法拘禁罪是实害犯，要求对他人的人身自由造成实害结果。而单纯的收买妇女罪只是对人身自由制造危险，应该达不到非法拘禁罪的三年有期徒刑。

那说明收买妇女罪还有其他的法益侵害，这就是人格尊严。将妇女当作商品来购买，这种购买行为本身便侵害了妇女的人格尊严。

归纳一下：

• 对妇女人身自由制造危险 + 侵害妇女的人格尊严 = 3年有期徒刑。这是收买妇女罪。

• 对妇女实施“占有”行为=3年有期徒刑。这是非法拘禁罪。最高可到15年有期徒刑。

• 对妇女实施“使用”行为（强奸）=10年有期徒刑。这是强奸罪。最高可到死刑。

• 对妇女实施“收益”行为（强迫结婚）=2年有期徒刑。这是暴力干涉婚姻自由罪。最高可到7年有期徒刑。

• 对妇女实施“处分”行为（卖掉妇女）=10年有期徒刑。这是拐卖妇女罪。最高可到死刑。该罪吸收收买妇女罪，不并罚。

此外还有对妇女实施故意伤害罪、虐待罪、侮辱罪、强制猥亵罪等，均数罪并罚。

总结可以发现，买鹦鹉可以判5年，收买妇女罪只能判3年。这种比较是孤立的比较。如果全面比较购买者的四项权能的行使，则会发现，购买者完全行使了针对鹦鹉的四项权能，也只定一个罪，最高也只能是5年或10年。而购买者若完全行使了针对妇女的“四项权能”，那定的不止一个罪，数罪并罚完全有可能到死刑。

由此可见，不能指责立法者“对妇女的保护竟然不如对鹦鹉的保护”。至于执法者落实不到位导致对妇女的保护不够，这个板子不能打到立法者身上。

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法定刑的比较规则

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买妇女与买鹦鹉的法定刑能否比较

一个罪名的法定刑究竟是轻了还是重了，需要跟其他罪名比较才知道。虽然根据辩证法，万事万物皆可以比较，但是，还是要寻找有意义的参照物、参照系。对于一个罪名，该如何寻找参照罪名、比较基准？

罪名都是动宾结构，由行为方式和行为对象组成。应该优先比较行为方式还是行为对象？答案是，应该优先比较行为对象，因为行为对象承载了法益。应优先在同一法益范围内进行比较。

比如，人比物重要，所以可以比较认为，故意杀人罪比故意毁坏财物罪的处罚应更严厉。

但是，当要调整故意杀人罪的法定刑时，应该将故意杀人罪与故意伤害罪的法定刑进行比较，因为二者是同一法益范围内的罪名，而不应该将故意杀人罪与故意毁坏财物罪的法定刑进行比较。当要调整故意毁坏财物罪的法定刑时，应该将故意毁坏财物罪与破坏生产经营罪的法定刑进行比较，而不应该将故意毁坏财物罪与故意杀人罪的法定刑进行比较。

这就如同，我不会跟马云比较财富，我不会嫉妒马云比我有钱。我不会跟金城武比较相貌，我不会嫉妒金城武比我帅。我要比，也是跟同一个圈层的人比较。网上有句大实话，“我真诚地祝福我的闺蜜幸福，但不能比我幸福”。

所以，在判断一个罪的法定刑究竟是轻了还是重了，应当在同一个圈层进行比较。例如，判断收买妇女罪的法定刑是轻了还是重了，应当在侵犯人身自由的犯罪圈内比较，与非法拘禁罪、绑架罪、拐卖妇女罪等进行比较。

因此，不能直接跳出同一个法益范围，优先比较行为方式。例如，出售、购买假币罪与倒卖文物罪的行为方式相同，在判断倒卖文物罪的法定刑是轻了还是重了，若将其与出售、购买假币罪的法定刑进行比较，由于二者罪质不同，实际上无法比较。

两个罪的行为方式相同，并不意味者两个罪有亲缘关系，不意味着彼此是可以比较的参照罪名。例如，在判断收买妇女罪的法定刑是轻了还是重了，若将其与购买鹦鹉的罪名进行比较，由于二者罪质不同，实际上无法比较。真要比较，也应该与非法拘禁罪、拐卖妇女罪进行比较。这就引出买卖同罪同罚的问题。

来源：雅理读书

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买卖同罪问题

1.为何购买鹦鹉与出售鹦鹉的法定刑相同？

这是因为，出售者将鹦鹉的所有权转让给购买者后，购买者全面继受了出售者完整的四项权能。在行使“占有、使用、收益、处分”四项权能方面，购买者与出售者没有差异，亦即二者的法益侵害没有差异。这是对二者同罪同罚的法理依据。

2.为何拐卖妇女罪与收买妇女罪的法定刑不同？

作为买卖的标的物，出售者对标的物应享有所有权，应能够支配标的物。同理，拐卖者要“卖”妇女，必须先对妇女拥有“所有权”，主要是“占有权”，用刑法话语讲，就是对妇女要形成支配力。如果妇女不受控制，就不能成为卖的“标的物”，也即无法“卖”妇女。

所以，拐卖妇女罪包括两个环节，一是对妇女形成支配力（占有）， 二是出卖（处分）。对妇女形成支配力的方式，刑法第240条规定了“绑架、拐骗”等，也即通过暴力、威胁、欺骗等方式对妇女形成了支配力，使妇女成为行为人能够出卖的“标的物”。

正因为拐卖妇女罪中包含“对妇女形成支配力”这一环节，严重侵犯妇女的人身自由，所以，该罪的法定刑很高。

反观收买妇女罪，如前文所述，购买者的“占有、使用、收益、处分”这些“权能”全部被剥离出去，主要保留一个“对人身自由的危险”。因此，收买妇女罪的法定刑不可能达到拐卖妇女罪的程度。

真要买卖同罪同罚，就必须将拐卖妇女罪与收买妇女罪的现有结构全面推倒，完全重新建构，将目前狭义的收买妇女罪改为广义的收买妇女罪，也即囊括后续所有犯罪。然而，这种剧烈地变动修法，既不利于法条的稳定性和严肃性，而且容易转移问题的焦点。

问题的症结不在于立法，而在于执法。如果执法层面不加强，即使修改为买卖同罪同罚，也只是一纸空文，解决不了问题。法条设计得再好，也需要人来执行。这样的失败教训太多了。社会资源、司法资源是有限的，如果将目光一味聚焦于立法，而忽视执法，有避重就轻之嫌。

3.比较研究

有些国家的确有买卖同罪同罚的做法。其背景是，受2003年《联合国关于预防禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》的影响。该《议定书》及这些国家打击买卖妇女，主要考虑的现实问题是，买卖妇女的犯罪人主要是为了强迫卖淫、强迫劳动、切除器官等。带着这些犯罪目的实施买卖妇女时，买卖双方的法益侵害差异不大。这些国家的犯罪人买妇女很少是为了摆脱“光棍”、结婚生子。这种犯罪目的的差异是借鉴国外做法时应该注意的。

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刑法谦抑性与重刑主义

在立法论上，我认为，如果满足一项条件，那么收买妇女罪的法定刑是可以提高的。这个条件是，通过实证调查证明，第一，1997年至今25年来，收买妇女罪的犯罪率越来越高；第二，用足了现行刑罚仍不足以遏制越来越高的犯罪率，那么可以提高法定刑。

提这个条件的原因是，第一，刑法要保持谦抑性，刑法具有补充性。刑罚虽然是必要的“恶”，但不是灵丹妙药。第二，一味重刑主义只会导致刑罚“通货膨胀”，边际效应递减，“钱不值钱”，“刑不值刑”，陷入恶性循环。如果适用较轻刑罚能够达到同样的治理效果，便不应该动辄适用重刑。

掌握刑罚的人应该认为，最严重的危害情形还在后面，要给它预留空间。