“心照不宣”也应认定为帮信犯罪中的“明知”

节选自《民主与法制》周刊2022年第7期《争鸣｜张明楷 刘艳红 周加海 皮勇 喻海松 江溯 关于帮助信息网络犯罪活动罪理解与适用的讨论》一文

转自：“法彰律明”公众号

刘艳红：本罪实际上肯定了“明知非促进型”的可罚性

刘艳红教授认为，就帮助信息网络犯罪活动罪而言，根据其构成要件可以转化为两种类型：（1）明知正犯的犯罪计划或意图且有促进犯罪行为更容易实现的意思（“明知且促进型”），（2）虽然明知正犯的犯罪计划或意图但是没有促进该犯罪行为易于实现的意思（“明知非促进型”）。依据对立法的解读，这两种情形都该当于帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。帮助信息网络犯罪活动罪的设定实际上对于上述两种类型都予以犯罪化，并且意在将上述第二种类型的出罪可能予以封堵。帮助信息网络犯罪活动罪的设定实际上是以立法的形式肯定了“明知非促进型”的中立帮助行为的可罚性，而这种情形在德、日等国的刑法学理论上以及诸多判例中，均被认为不应处罚。

周加海：

“明知”包括确切明知和概括明知，但不同于可能明知

周加海法官认为，应当以刑法规定为依据，结合帮信案件特点，准确把握帮信罪的构成要件，其中，关于刑法第287条之二规定的“明知”应当理解为：

（1）行为人是否与被帮助对象有言语上意思联络或者共谋、通谋，不影响“明知”认定，但是，如果行为人确实不知道被帮助对象实施网络犯罪，不能认定构成本罪。

（2）“明知”包括确切明知和概括明知，清楚知道被帮助对象实施的网络犯罪的性质、危害等当然属于“明知”，知道被帮助对象是利用其帮助行为实施网络犯罪，但不知道其具体性质的，不影响“明知”认定。

（3）概括明知不同于可能明知，可能明知意味着行为人既有可能知道也有可能不知道，如在案证据只能证明行为人可能明知的，不能认定为“明知”，否则不符合故意犯罪理论，程序上也不符合存疑有利于被告人的法理。

（4）考虑到网络的特点，在提供公共服务的场合，仅知道相关技术、服务可能被不特定的他人用于犯罪的，例如有人会利用微信诈骗或者赌博的，不能仅据此就认定“明知”，进而以犯罪论处。但是，如果知道特定人员利用有关技术、服务实施犯罪，仍不履行相关安全管理义务的，可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。对于帮信罪“明知”的认定，司法解释作了相应规定，按照司法解释规定，可以将真正意义上的中立业务行为排除在外。

（5）“心照不宣”是否也属于共同故意可以再讨论。个人认为，“心照不宣”也属于共同故意。一方面是因为，从理论上看，“心照不宣”实际也是一种合意，也存在意思联络；另一方面考虑是，实践中的帮信案件绝大多数缺少明确的、言语上意思联络或者是通谋，而属于“心照不宣”型。如认为“心照不宣”不属于共同故意，则对此类案件，无论危害多严重，都只能按帮信罪处理、在三年有期徒刑以下判处刑罚，而不能根据第287条之二第3款的规定，以更重的诈骗罪共犯等论处，这恐怕有失妥当。

喻海松：

对正常业务帮助行为与专门用于违法犯罪的帮助予以区分认定

在讨论主观明知的推定规则时，喻海松法官首先区分了正常业务帮助行为与专门用于违法犯罪的帮助行为，并在这一区分前提下对“明知”进行了区分考察。

在正常业务帮助行为中，对本罪的“明知”不宜理解为泛化的可能性认知，而应当限定为相对具体的认知、但不要求达到确知的程度。现代社会，正常的业务行为可能会对他人利用信息网络实施犯罪提供帮助，而行为人在主观上对可能性也是有认知的。例如，网络运营商当然明知诈骗犯可能利用自己提供的互联网接入服务实施诈骗犯罪，但不可能要求网络运营商停止所有的接入服务以防范诈骗犯罪，也不可以对此种行为以帮助信息网络犯罪活动罪论处；但是，如果该网络运营商对诈骗犯利用自己提供的互联网接入服务实施诈骗犯罪具有相对具体的认知，如对特定服务对象收取高于正常服务的费用或者被有关部门告知涉嫌犯罪的具体服务对象的，则可以认为达到帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知要求。此种情况下，即使帮助行为披着中立帮助行为的“外衣”，将其纳入刑事规制的范畴应无异议。

而在专门用于违法犯罪的帮助中，随着信息网络犯罪的分工日益细化，滋生出专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助，如替人开卡、取钱等。这些活动并非正常社会生活所需，通常只能为违法犯罪活动提供帮助。基于此，此种情形可以直接推定行为人对被帮助对象实施犯罪主观上是明知的。

江溯：

借鉴英美法上“犯罪促进罪”的理念降低对“明知”的要求

通过对网络帮助行为特征与结构的分析，江溯副教授将“难以解释为帮助犯的网络帮助行为”的基础形态划分为“漠不关心”的分离射线型与“心照不宣”的链条型两种。在前者的结构中，帮助者是居于中间地位的人，并不从属于任何一个受助者，而是无差别地为这些受助者提供同类型的技术支持或是服务；后者的帮助行为则处于网络黑灰产业的利益链上，与下游犯罪一道，总体呈“环环相扣”的链条状。江溯副教授分别对这两种行为类型的主观心态进行了分析：

在“漠不关心”型中，主观上帮助者与受助者可能不具有意思联络，但是“明知他人利用信息网络犯罪”中的明知应当包括“明确知道”和“应当知道”，且“漠不关心”并不代表“不明知”，可以将“明知他人利用信息网络犯罪”理解为“在无意思联络的情况下，明知自己的帮助行为（高度可能）导致他人将利用信息网络实施犯罪”。从独立化的思路来看，由于此种行为并不属于帮助犯的范畴，无需过多纠结“帮助者是否明知他人的具体行为与主观心态”，而应当着眼于帮助者对自身行为的主观认知。具体而言，帮助者须认识自身帮助或技术支持行为的“非法性”，且帮助行为本身“非法性”程度越高，他人将之用以犯罪的可能性往往越大。从这一点而言，帮助者对自身行为认识越清楚，也就越能认识到他人是否高度可能将之用以犯罪。因此，帮助者对“非法性”的认识程度，是确定行为人主观恶性、罪与非罪的关键标准。

在“心照不宣”型中，两个主体间“心知肚明”，彼此不需联系即可互相知晓意图，比如黑灰产业链上下游之间互相知道双方的地位、作用。只要身处产业链中的帮助者知道自己的工作内容将促使下游产业“有较大可能实施犯罪活动”即可，不要求其对犯罪有充分了解，不要求其对具体的罪名有确切认知，也不要求受助者实际实施或成立犯罪。当然，行为人若对“下游产业可能实施犯罪”这一点全然不知，必然不能构成本罪。

进一步，江溯副教授认为，英美法中的“犯罪促进罪”与我国帮助信息网络犯罪活动罪的立法一样，传达了无犯意联络情况下的帮助者的主观不法如何解决的问题。在犯罪促进罪中，行为人主观上只需要“相信自己极有可能在为意图犯罪的他人提供帮助”即可，不需要达到英美法上的“蓄意（Intend）”和“明知（Knowing）”的程度；也不需要确信受助者实际实施犯罪，只需要帮助者主观上认为自己提供的帮助是“极有可能”促进他人犯罪即可；更不需要认识到他人一定会犯罪、犯具体何种罪，只要认识到被帮助者有犯罪的意图（Intent to）即可。这和《新型网络犯罪解释》的规定有异曲同工之处，因此在认定帮助信息网络犯罪活动罪时，适当降低对“明知”的要求，在比较法上是有例可循的。法条中的“明知”应当依据网络犯罪的现实问题作出新解，本文所重点讨论的难以解释为传统帮助犯的网络帮助行为的“明知”的含义应当是：帮助者明确知道或应当知道自己的行为具有非法性，且相信自己的帮助行为能极大程度、高概率引起无意思联络的受助者借以利用信息网络实施犯罪活动。