开好KTV包厢后，发现有人吸毒而未制止，是否构成容留他人吸毒罪？

来源：中国裁判文书网（优案评析）

容留他人吸毒构成要件研究

广西壮族自治区高级人民法院 张芳

裁判要旨： 容留他人吸毒是否构成犯罪要分两个层次考虑。首先，要考查犯罪的主观构成要件，容留他人吸毒是指明知他人吸毒仍提供场所，行为人主观上提供场所的目的是为了给他人吸毒。其次，该如何看待行为人的客观行为—容留行为，对于为他人吸毒提供场所的行为是否可以简单认定为容留行为，此时还需要考虑行为人对所提供的场所是否有绝对的控制权，以及对发现他人在自己提供的场所吸毒是否有制止或报告义务。

基本案情 ：公诉机关广西壮族自治区崇左市XX区人民检察院诉称：2014年9月12日晚，被告人莫XX在崇左市建设路“好歌汇歌城KTV”开了205包厢请马X平等人唱歌喝酒。期间，马X平、何X杰、梁X超、黄X泽、马X林在包厢内吸食毒品，莫XX看见但并未制止。次日凌晨1时许，公安民警到该包厢进行检查，当场查获上述吸毒人员5人，扣押了一个装有白色粉末的金色碟子。经鉴定，该白色粉末中检出氯胺酮。经用氯胺酮胶体金检测法分别对马X平、何X杰、梁X超、黄X泽、马X林的尿液进行检测，结果均呈阳性。

XX区人民检察院认为，莫XX容留他人吸食毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十四条的规定，构成容留他人吸毒罪。提请法院依法判处。

莫XX及其辩护人辩称：1、莫XX不是订包厢的唯一人，且订包厢的时候不知道马X平、梁X超吸食K粉，也不认识其他的吸毒人员，其见到马X平等人吸食K粉后劝告无果才离开包厢，直至马X平等人被公安人员查获，其才被叫回来结账；2、莫XX存在投案自首、从犯、初犯、偶犯、认罪态度较好等从轻、减轻情节。请求法院从轻处罚。

一审法院经审理查明：2014年9月12日晚，被告人莫XX在位于崇左市XX区建设路的“好歌汇歌城KTV”开好二楼205号包厢，和马X平、何X杰、梁X超、黄X泽、马X林、蒙一伟等人进入包厢喝酒。期间，有人开始在包厢内吸食毒品氯胺酮，被告人莫XX看见后未予以制止，便和先期离开的蒙一伟等退出包厢，来到该KTV一楼处和保安刘子榕喝茶。2014年9月13日凌晨1时许，公安人员查获包厢内吸毒人员，并在现场查获一只沾有疑似毒品物粉末的金色塑料碟子和一根塑料吸管。经对包厢内吸毒人员马X平、何X杰、梁X超、黄X泽、马X林等五人的尿液用氯胺酮胶体金检测法进行现场检测，结果均呈阳性。公安人员将包厢内吸毒人员带回派出所调查后，莫XX到该KTV柜台处为205包厢的消费付款结账。马X平、何X杰、梁X超、黄X泽、马X林因吸食毒品于2014年9月13日被崇左市公安局XX分局分别处以行政拘留十日，罚款人民币二千元。经崇左市公安局物证鉴定所鉴定，现场查获的金色塑料碟子上的疑似毒品物是氯胺酮。

裁判结果： 广西壮族自治区崇左市XX区人民法院于2015年12月2日作出（2015）江刑初字第X号刑事判决，以容留他人吸毒罪判处被告人莫XX有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。

宣判后，莫XX不服，提出上诉，广西壮族自治区XX市中级人民法院于2017年5月31日作出（2017）桂14刑终X号刑事判决：撤销崇左市XX区人民法院（2015）江刑初字第X号刑事判决，即被告人莫XX犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；上诉人莫XX无罪。

法院生效裁判认为：上诉人莫XX在其所开的包厢内看见他人吸食毒品不予制止的行为不符合容留他人吸毒罪的构成要件，不构成容留他人吸毒罪。

首先，证人马X平、梁X超的证言证实，莫XX到KTV开包厢的主观目的是为了宴请他人饮酒娱乐，而非为吸毒提供场所。因此其开包厢时主观上没有提供场所供他人吸食毒品的故意，不符合容留吸毒罪主观方面构成要件。

其次，《中华人民共和国禁毒法》（以下简称《禁毒法》）第二十七条、第六十五条第二款规定：娱乐场所应当建立巡查制度，发现娱乐场所内有毒品违法犯罪活动的，应当立即向公安机关报告；娱乐场所经营管理人员明知场所内发生毒品违法犯罪行为不向公安机关报告的，依法追究刑事责任，或者依照有关法律、行政法规的规定给予处罚。因此，对在娱乐场所发生的毒品违法犯罪活动，经营管理人员发现后有向公安机关报告的义务。本案所涉场所属于娱乐场所，莫XX是到该场所正常消费的人员，其在该场所内无制止他人吸食毒品的义务。因此，莫XX在其所开包厢内发现他人吸食毒品不予制止，其不作为行为不符合容留他人吸毒罪的客观方面构成要件。

再次，虽然《禁毒法》没有赋予消费者在娱乐场所发现有毒品违法犯罪行为时有制止或者向公安机关报告的义务，但如果发现有毒品违法犯罪行为时实施将包厢的门反锁、为吸毒者通风报信等行为，阻断了经营管理者的巡查、报告义务的，应负刑事责任或其他责任。但莫XX在其所开的包厢内发现他人吸毒即离开，没有实施阻断经营管理者的巡查、报告义务，即没有实施符合容留吸毒罪客观方面构成要件的积极行为。

案例评析

本案中莫XX是否构成容留他人吸毒罪？

我国刑法第三百五十四条：容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。司法实践中，多数情况是只要行为人提供场所供他人吸食毒品就认定为容留他人吸毒罪，而不再考虑行为人的主观方面。我们认为主客观相一致原则是实现刑罚正义必须坚持的原则。从容留他人吸毒罪的主观要件来看，容留他人吸毒是指明知他人吸毒仍提供场所，这种提供场所的目的是为他人吸食毒品提供便利，因此在提供场所上行为人主观上应是一种直接故意。本案中，有证据证实莫XX到KTV开包厢的主观目的是为了和朋友喝酒，而非为他人吸毒提供场所，因此，莫XX开包厢时主观上没有提供场所供他人吸食毒品的故意，不符合容留他人吸毒的主观方面的构成要件，不符合主客观相一致的原则，不构成容留他人吸毒罪。

其次，从行为人的客观行为来看。何谓容留，容留是指他人在自己管理的场所吸食、注射毒品或者为他人吸食、注射毒品提供场所的行为。莫XX在KTV开包厢与朋友喝酒，在喝酒的过程中状态发生了变化，有人在包厢内吸毒，而莫XX选择了离开KTV包厢而没有予以制止。对于莫XX消极未予制止他人在自己开的KTV包厢内吸毒的行为该如何看待？我们认为不能简单的就认为莫XX为他人吸食毒品提供了场所，而要考查开包厢的人即莫XX是否有制止他人在包厢内吸食毒品或向公安机关报告的义务了，且这种消极不制止的不作为的行为是否构成犯罪，我们认为这需要从不作为犯罪的角度来考虑。一般不作为犯的义务来源有四种：一是法律明文规定的义务；二是职务或业务上要求的义务；三是法律行为引起的义务；四是先行行为引起的义务。很明显，莫XX不具备第二、三种所规定的义务。关于第一种即法律明文规定的义务。《中华人民共和国禁毒法》（以下简称《禁毒法》）第二十七条、第六十五条第二款规定，“娱乐场所应当建立巡查制度，发现娱乐场所内有毒品违法犯罪活动的，应当立即向公安机关报告；娱乐场所经营管理人员明知场所内发生毒品违法犯罪行为不向公安机关报告的，依法追究刑事责任，或者依照有关法律、行政法规的规定给予处罚”。因此，对在娱乐场所发生的毒品违法犯罪活动，经营管理人员发现后有向公安机关报告的义务。法律只是明文规定娱乐场所的经营管理者有制止的义务，也是从其娱乐场所管理者的权利出发来考虑。而本案，莫XX作为娱乐场所的正常消费者，法律没有规定其发现他人吸毒后有报告及制止义务。关于第四种即先行行为引起的义务。先行行为引起的义务是指由于行为人的行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有以采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。本案被告人莫XX为请朋友喝酒开包厢的行为不属于刑法理论上的先行行为，因此莫XX对于部分人员在包厢内吸毒是没有制止义务的。显然，本案莫XX不应承担刑事责任。

第三，我们亦可从权利与义务的关系来考查莫XX发现他人吸毒是否有制止和报告义务。莫XX作为一个普通公民，其不是公职人员，没有权利也没有能力去制止这种涉毒行为；其次，同时法律之所以只规定了娱乐场所的管理人员有巡查和报告的义务，也是其娱乐场所管理者的权利出发来考虑的，也可以说KTV的管理者才拥有包厢真正意义上的管理权和控制权，且作为包厢的经营者能够获取经济利益，因此才在法律上赋予管理者的义务，而本案莫XX作为娱乐场所的消费人员，其没有管理者的权利，故其也没有义务去制止这种行为。

因此，莫XX不构成容留他人吸毒罪。

本案例参照运用中应注意的问题：关于容留他人吸毒罪，提供场所人是否有制止及报告的义务，这在实践中也要根据具体的情形进行把握，不能生搬硬套本案例。例如，房主出租房屋后，发现他人在房屋内吸食、注射毒品的，房东不构成本罪，但承租人构成本罪。因为承租人此时行为对房屋有绝对的控制权，就有制止或报告他人在房间内吸毒的义务；而房东将房屋出租出去后，对房屋已经不具有绝对的控制权，法律也没有规定其有报告义务，故房东不构成此罪。