甘海滨律师以案说法：利用信息网络发布招嫖信息的司法认定

【案件索引】

（2018）京0105刑初2344号

【基本案情】

北京市朝阳区人民检察院指控：被告人贾某河伙同郭某轩、梁某波、李某自2013年5月至案发，利用“风某楼”、“N某堂”、“某缘”、“某A堂”、“某N楼”五个网站，发布在北京市朝阳区华贸公寓等地介绍卖淫的违法犯罪信息，并收取信息发布费和注册会员费牟利。公诉机关提供了证人证言、书证、被告人供述等证据材料，认为被告人贾某河、郭某轩、梁某波、李某利用信息网络发布介绍卖淫的违法犯罪信息，上述四人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法利用信息网络罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。

被告人贾某河、郭某轩、梁某波、李某当庭对指控的事实及罪名不持异议，被告人贾某河、郭某轩的辩护人均作发表了认罪认罚从宽处罚的辩护意见。

【裁判结果】

一、被告人贾某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币十万元；

二、被告人梁某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币八万元；

三、被告人郭某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币八万元；

四、被告人李某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑七个月，罚金人民币七万元；

五、扣押之手机及电脑均由扣押机关予以没收；银行卡内如有余额，折抵各自罚金

【裁判理由】

本院认为，被告人贾某河、郭某轩、梁某波、李某违反国家规定，利用信息网络为违法活动发布信息，情节严重，已构成非法利用信息网络罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人贾某河、郭某轩、梁某波、李某犯非法利用信息网络罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。

本案罪名为《刑法修正案（九）》所设置，实践中尚不多见，虽被告人均认罪认罚，但涉及到相关实体和程序问题存在较大争议，本院分述如下：

1、关于管辖问题，本案属于网络犯罪案件，同时存在多个犯罪地，按照相关处理意见，可由最初受理的公安机关立案侦查，并由相应的法院受理。故本院具有管辖权。

2、关于“情节严重”尚无相应司法解释对此予以明确。但本罪入罪初衷在于对抗网络空间内的犯罪预备行为，这一点决定了对于本罪罪量因素应从信息的传播面大小、引发违法犯罪活动的可能性高低等方面，结合网络犯罪的技术特征来予以考量。基于本案证据，本院认定本案构成情节严重，应予以追究刑事责任。

3、关于溯及力问题，《刑法修正案（九）》自2015年11月开始实施，按照刑法溯及力的要求，之前的行为不予评价。被告人的行为或延续至本罪设立之后，或发生于本罪设立之后的，本院将之作为对被告人定罪量刑的基础。

4、关于共同犯罪问题，被告人贾某河为其余三被告人设立网站提供技术支持，并从三人的推广牟利中提成，同其余三被告人各自构成共同犯罪。在共同犯罪中，被告人贾某河及网站具体负责者均存在实行行为，不再区分主从，但本院量刑时考虑到被告人贾某河作为关键技术持有者，地位相对较高，作用相对较大，获利相对较多，对其判处较重的刑罚。

【裁判要旨】

非法利用信息网络罪为《刑法修正案（九）》增设的罪名，行为人利用信息网络“设立用于违法犯罪活动的网站、通讯群组”“发布违法犯罪信息”“为实施违法犯罪活动发布信息”，情节严重的，构成本罪。另根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）第八条第二款之规定，利用信息网络发布招嫖违法信息，情节严重的，以非法利用信息网络定罪处罚。“发布招嫖信息”应服务于介绍卖淫的犯罪行为。司法解释第八条是关于“引诱、容留、介绍卖淫罪”的解释，故该规定中的利用信息网络发布招嫖信息针对的是介绍卖淫的行为，其实质是利用信息网络实施的介绍卖淫的预备行为。如果有证据证明行为人与介绍卖淫者存在共谋或继续实施了介绍卖淫的行为，则应以介绍卖淫罪定罪处罚。因此，利用信息网络发布招嫖信息，其服务的下游违法行为是介绍卖淫行为，方成立非法利用信息网络罪。当然，公诉机关不需要证明下游行为已构成介绍卖淫罪，证明其具有介绍卖淫的行为外观即可。行为人贾某等人在网站上发布招嫖信息，其服务的下游违法行为是介绍卖淫的犯罪行为，从发布信息的网站数量、信息的传播面大小等方面判断行为人非法利用信息网络的行为达到“情节严重”的入罪标准，最终法院以非法利用信息网络罪对行为人定罪处罚。