张明楷：走私、贩卖、运输、制造毒品罪的认定

来源：《民主与法制周刊》2022年第8期

走私、贩卖、运输、制造毒品罪的认定

张明楷 （清华大学法学院教授、博士生导师 ）

　　本罪是指自然人或者单位，故意走私、贩卖、运输、制造毒品的行为。这一罪名实际上包括了所有的毒品犯罪。在司法实践中，走私、贩卖、运输、制造这四种行为往往包含在一个整体的犯罪行为中。有的犯罪分子在制造毒品后，又实施贩卖、走私、运输毒品的行为，几种行为相互联系，形成一个整体的犯罪过程。当然，有的犯罪人也可能只实施其中一种行为，因此本罪名又可以作为选择性罪名分解使用。

　　一、正确处理本罪与其他犯罪的关系

　　行为人在一次走私活动中，既走私毒品又走私其他货物、物品的，应按走私毒品罪和构成的其他走私罪，实行数罪并罚。行为人故意以非毒品冒充毒品或者明知是假毒品而贩卖牟利的，应认定为诈骗罪。在生产、销售的食品中掺入微量毒品的，应视性质与情节，认定为生产、销售有毒、有害食品罪或欺骗他人吸毒罪，不宜认定为贩卖毒品罪。

　　二、正确区分走私、贩卖、运输、制造毒品四种行为类型的既遂与未遂

　　1.走私毒品主要分为输入毒品与输出毒品，只要明确了输入毒品的既遂与未遂标准，输出毒品的既遂与未遂标准就容易解决了。关于输入毒品的既遂标准，也必须分为陆路输入与海路、空路输入来讨论。陆路输入应当以逾越国境线、使毒品进入我国领域内的时刻为既遂标准。关于海路、空路输入毒品的既遂，在外国刑法理论上有五种不同观点：其一，领海、领空说，即装载毒品的船舶或航空器进入本国领海或领空时为既遂，否则为未遂。其二，登陆说，即将毒品从船舶中转移到本国领土内(不问是否保税区)时，或者将毒品从航空器中转移到地面时为既遂，否则为未遂。其三，关税线说，即在毒品经由保税区等海关支配、管理的地域的场合，转移到保税区等之外才是既遂，否则为未遂。其四，搬出可能说，即装载毒品的船舶或航空器在本国港口停靠或在机场着陆后，出现可能将毒品转移到船舶或航空器外的状态时为既遂，否则是未遂。其五，到达说，即装载毒品的船舶到达本国港口或航空器到达本国领土内时为既遂，否则为未遂。我认为上述第五种观点可以被我国采用。第一种观点将既遂时刻过于提前，而且也不现实。第二种至第四种观点则使既遂标准过于推后，其中有的标准也不易掌握，不利于打击毒品犯罪，也不符合司法实践。第五种观点则使既遂与未遂的标准适中，而且容易认定。

　　2.贩卖以毒品实际上转移给买方为既遂，转移毒品后行为人是否已经获取了利益，则并不影响既遂的成立。毒品实际上没有转移时，即使已经达成转移的协议，或者行为人已经获得了利益，也不宜认定为既遂。行为人以贩卖为目的购买了毒品但未能出售给他人的，宜认定为贩卖毒品的预备行为。

　　实践中有时发生误将假毒品当作毒品贩卖的案件。首先，刑法规定毒品犯罪是为了保护公众健康。就贩卖毒品罪而言，行为对法益的侵犯取决于行为人所贩卖的是毒品。如果行为人所贩卖的是面粉等对公众无害的物品，就没有侵害和威胁公众健康，因而不构成贩卖毒品罪。其次，刑法规定的贩卖毒品罪要求行为人所贩卖的必须是毒品，否则就不符合贩卖毒品罪的构成要件。如果行为人客观上贩卖的根本不是毒品，仅因行为人误认为是毒品，便认定为行为人贩卖毒品，有违反罪刑法定原则之嫌。第三，在行为人客观上没有贩卖毒品的情况下，只是因为其主观上误认为是毒品而认定为贩卖毒品罪，也有主观归罪之嫌。最后，通说与司法解释也难以解释以下现象：甲明知是面粉，而对乙谎称是海洛因，于是交付给乙贩卖。乙误以为是海洛因便贩卖，但被公安机关查获。根据通说与司法解释，甲因为明知是面粉，仅成立诈骗罪(由于甲没有骗取财物，属于诈骗未遂，可能无罪)；乙因为误认为是毒品，便成立贩卖毒品(未遂)罪。果真如此，则对乙的处罚可能远远重于对甲的处罚。但事实上，甲是诈骗罪的间接正犯，即甲利用了不知情者乙的行为。在这种情况下，乙的行为并不构成犯罪，因为乙并无危害公众健康的贩卖毒品行为，不成立贩卖毒品罪；乙无诈骗的故意，不成立诈骗罪；二者也没有重合之处，故难以成立其他犯罪。

　　3.为了运输而开始搬运毒品时，是运输毒品罪的着手；由于行为人意志以外的原因未能使毒品离开原处或者说未能转移毒品存放地的，属于未遂；运输毒品行为使毒品离开原处或者转移了存放地的，则为既遂。例如，行为人以邮寄方式运输毒品时，在邮件包装过程中被查获的，属于未遂；如果已将装有毒品的邮件交付给邮局，则为既遂。再如，使用交通工具运输毒品的，当毒品置入交通工具内，交通工具已经离开了原地的，即为既遂。我不采纳以到达目的地为既遂标准的观点，也不赞成开始搬运即为既遂的观点。

　　4.制造毒品罪应以实际上制造出毒品为既遂标准，至于所制造出来的毒品数量多少、纯度高低等，都不影响既遂的成立。着手制造毒品后，没有实际上制造出毒品的，则是制造毒品未遂。

　　行为人以为自己所使用的原料与配料能够制造出毒品，但事实上未能制造出毒品的，视行为是否具有制造出毒品的具体危险而得出不同结论。客观上没有制造出毒品的危险性的，不能以犯罪论处。因为使用的方法不当而实施上述行为时(如原料能制造出毒品但缺少某种配料，所使用的原料配料本来能够制造出毒品但没有使用足够的量等)，由于客观上具有制造出毒品的具体危险，故应认为具有法益侵害性。但由于事实上未能制造出毒品，故只能以犯罪未遂处理。当然，还可能出现其他情况，但只要把握行为是否具有制造出毒品的具体危险这一标准，就能正确认定罪与非罪。

　　三、对于走私贩卖运输制造毒品罪的共同犯罪，应根据刑法总则的规定以及共同犯罪的原理予以认定和处理

　　根据2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》，办理贩卖毒品案件，应当准确认定居间介绍买卖毒品行为，并与居中倒卖毒品行为相区别。居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件；居中倒卖者属于毒品交易主体，与前后环节的交易对象是上下家关系，直接参与毒品交易并从中获利。居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；居间介绍者同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常应认定为贩卖毒品罪的共同正犯。居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，应当认定为从犯；对于以居间介绍者的身份介入毒品交易，但在交易中超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达成起重要作用的被告人，可以认定为共同正犯。

　　两人以上同行运输毒品的，应当从是否明知他人带有毒品，有无共同运输毒品的意思联络，有无实施配合、掩护他人运输毒品的行为等方面综合审查认定是否构成共同犯罪。受雇于同一雇主同行运输毒品，但受雇者之间没有共同犯罪故意，或者虽然明知他人受雇运输毒品，但各自的运输行为相对独立，既没有实施配合、掩护他人运输毒品的行为，又分别按照各自运输的毒品数量领取报酬的，不应认定为共同犯罪。受雇于同一雇主，分段运输同一宗毒品，但受雇者之间没有犯罪共谋的，也不应认定为共同犯罪。雇用他人运输毒品的雇主，及其他对受雇者起到一定组织、指挥作用的人员，与各受雇者分别构成运输毒品罪的共同犯罪，对运输的全部毒品数量承担刑事责任。

　　四、正确区分一罪与数罪

　　对被告人一人走私、贩卖、运输、制造两种以上毒品的，不实行数罪并罚，量刑时可综合考虑毒品的种类、数量及危害，依法处理。盗窃、抢夺、抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的，对盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和所触犯的具体毒品犯罪分别定罪，依法数罪并罚。走私毒品的同时又走私其他物品构成犯罪的，以走私毒品罪和其所犯的其他走私罪分别定罪，依法数罪并罚。