徐涵：差额补足协议的性质及责任承担

引言

差额补足协议作为商事交易中常见的增信手段，在近年来笔者参与代理的案件中频繁可见其身影。本文结合差额补足协议的性质，尝试对其效力的裁判思路进行梳理，以分析差额补足义务人在不同情况下需要承担的责任。

一、差额补足协议性质的裁判规则

最高人民法院在2019年11月出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）中，首次在司法政策性文件中对包括差额补足协议在内的信托增信措施文件的性质进行了明确，其解释规则为：文件内容符合关于保证的规定的，应当认定为保证合同关系；其内容不符合保证的规定的，按照承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。

单从文义解释的角度出发，似乎可将上述规则进一步概括为：保证优先，独立合同劣后。但是，最高人民法院民事审判第二庭在其编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中，特别提到，总体上看第三方增信文件均可归入保证或债务加入两种类型，在这两种类型之外能否认定第三方与债权人之间成立独立的合同关系，还存在讨论空间。换言之，对增信文件进行类型化解释这一问题，最高法院的观点实际上是：保证>债务加入>独立合同。

随着《民法典》及配套司法解释的颁布，最高法院在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“担保制度司法解释”）第三十六条[1]中明确了上述解释路径，至此，关于差额补足协议的性质的裁判规则水落石出。

二、差额补足协议的效力

民法典将民事法律效力的行为及合同效力的判断作为单独的章节进行了提纲挈领式的规范[2]。在考察差额补足协议的效力时，除了需要结合前述民法典的具体规定，还需要考虑类型化解释的裁判思路可能对合同效力产生的影响。

按照民法典第四百六十七条的规定，本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。保证合同属于民法典规定的典型合同，债务加入在民法典出台后也有了明确的规范要素。鉴此，在考察差额补足协议的效力时，需要结合其性质进行判断。

01差额补足协议的性质认定对其效力评价的影响

在差额补足协议构成保证的情况下，由于保证合同的从属性特征，主合同的效力将对保证合同的效力产生影响。对于主合同的效力判断，又要结合主合同所构成的法律关系进行地具体分析。比如，主合同系公司之间进行的资金拆借，涉及民间借贷法律关系，需要结合民间借贷司法解释的规定判断其效力。

特别值得一提的是在差额补足协议构成债务加入的场合。虽然民法典第五百五十二条[3]给出了债务加入的定义，但是并未就债务加入的认定提供更多地指引。即便担保制度司法解释一定程度上解决了保证和债务加入如何区分的问题，那么差额补足协议构成债务加入又当如何？在公司通过签订差额补足协议加入债务的场合，担保制度司法解释中明确了，在认定该行为的效力时，可以参照解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。这种处理方式解决了一部分问题，但是并没有构建完整的债务加入效力评价体系。虽然债务加入在一定程度上有着区别于保证的独立性，最高法院也认为第三人加入债务与原债务并无主从关系[4]，不存在从属性的问题。但是这种独立性并不是绝对的，因为债务加入的“诞生”总要受到原债务的影响，假如加入人加入的债务自始无效，债务加入人承担什么责任？

而所谓构成“独立合同”的情况，考虑到民法典第四百六十七条的存在，似乎已无必要单独将其作为一种解释类型。但是，司法实践总是比理想中的模型复杂得多。比如，在涉及以差额补足协议为基金提供“保底”承诺的场合，此时恐怕难以将差额补足协议纳入债务加入或保证的范畴，因为无论是债务加入还是保证，都需要有“主债务”或者说已经存在的债务，而在基金合同中难以界定“主债务”为何。因此，司法实践中不乏将差额补足协议作为独立合同对待的案例。例如，在(2019)粤01民终17502号判决书中，审理法院并未分析差补协议与案涉的《基金合同》之间的关系，而是基于基金管理人的管理方提供差补等同于管理人提供“刚兑”，差补协议的内容违反了市场基本规律和资本市场规则，严重破坏资本市场的合理格局，不利于金融市场的风险防范，有损社会公共利益，将其认定为无效。

02公司法第十六条的规范性质

有了上述的效力评价体系，关于差额补足协议的效力认定、责任承担问题理应能够得到解决。但进一步考察真实的交易情况，提供差额补足的一方往往是公司，这就涉及到公司法中关于公司对外提供担保的程序性规定是否会影响差额补足协议的效力认定，即公司法第十六条关于法定代表人的代表权限制的规定如何纳入效力评价体系的问题。

在传统民法的效力评价体系下，要把公司法第十六条作为判决合同效力的依据，只能通过原合同法第五十二条第五款进行引至，由此便会产生其是“效力性强制性规定”还是“管理性强制性规定”的争议。

暂不讨论将公司法第十六条解释为效力性强制性规定是否周延，假设公司未经法定程序签订差额补足协议或对外提供担保的合同均无效，那么公司还应不应当承担责任，承担何种责任？单纯评价这一行为的效力并不能解答前述问题，也不能解决公司担保交易中的利益平衡问题。

按照最高法院的统计[5]，2006年到2015年全国法院审结的455件公司未经法定程序对外担保的商事案件中，认定担保合同有效的判决占49.8%，而认定担保合同无效的判决占50.2%；在担保合同被认定无效的案件中，判令公司对担保相对人承担部分责任的占67.4%，承担连带责任的占23.6，公司不承担责任的占9%。可见，在过去的司法实践中，关于公司对外提供担保的效力认定问题，确实存在法律适用混乱、裁判尺度不一的问题。司法机关和学界逐渐认识到，由于公司作为具有独立法人人格的组织的特殊性，原有的效力评价体系难以解决公司参与商事交易时的利益平衡问题，故而他们逐渐放弃了在行为规范的范畴内对公司法第十六条进行解释的思路，转而将其解释为组织规范。

03公司对外提供担保的效果归属

在九民纪要中，最高法院采取了将法人未经授权对外提供担保无效的法理基础落脚在合同法第五十条[6]越权代表，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力。而在担保制度司法解释第七条[7]中，整个条文均未提到担保合同的效力，而是采用了“对公司是否发生效力”的表述。同时，民法典第五百零四条[8]，将原合同法第五十条规定的“该代表行为有效”修改为“该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力”。

值得注意的是，目前的法律制度并没有关于公司未经法定程序签订构成独立合同的差额补足协议是否需要适用公司法第十六条的规定，但是考虑到公司签订构成独立合同的差额补足协议、提供保证、加入债务通常缺乏形式上的交易对价，具有单务的性质，参考上述关于公司对外提供担保的法定程序要求，举轻以明重，即便公司签订差额补足协议构成独立合同，亦不应当放松对其的程序性要求。

由此，在涉及公司对外提供差额补足的场合，这一行为能否对公司产生效果，似乎均适宜按照司法解释确定的相对人是否善意的规则进行判断。

关于相对人是否善意的判断，随着司法实践的发展，现有裁判规则已不区分接受担保的交易相对人的身份，即不论是对金融机构或是普通的交易主体，均不再基于其应有的认知水平判断其是否知道或应当知道公司法中关于法定代表人代表权限的限制，而是将善意的判断标准提高到了接受担保的一方是否按照公司法第十六条的规定进行了相应的审查。换句话说，接受差额补足的一方，最起码需要对提供差额补足的公司作出的决议尽到形式审查的义务，差额补足协议才可能对该公司发生效力。这种基于一方交易主体是否完成了“规定动作”来判断该交易能否对交易相对方发生效力的路径，明显有别于以往的“符合或不符合某些特征”的法律行为无效的效力判断路径。

三、差额补足义务人的责任承担

经过上述对差额补足协议的效力检视路径，当其不存在无效或不对差额补足提供方发生效力的情况下，差额补足提供方当然依法承担相应的责任。问题在于，当差额补足协议无效或不对差额补足提供方发生效力的情况下，差额补足提供方所要承担的责任类型，仍然受到差额补足协议性质的影响。

当差额补足协议构成保证时，原担保法司法解释对主合同有效、担保合同无效和主合同无效导致担保合同无效后的责任承担问题均进行了明确规定，现行的担保制度司法解释进一步明确了未经法定程序导致担保不对公司发生效力的责任承担问题也参照主合同有效、担保合同无效时的处理原则进行处理[9]。

在差额补足协议构成债务加入的场合，公司未经法定程度加入债务的效力评价和法律后果均有了明确的规范指引，可以说处理方式与保证没有任何区别。但是，当加入债务的是自然人的时候，目前各级法院确实将“债务加入合同的效力不受原合同效力的影响”的认识付诸实践，当“主合同”无效时，审理法院均采取了债务人在原债权债务关系项下负有的债务转化为赔偿或者返还义务，债务加入的一方仍然对其承担连带责任的裁判思路，而没有基于“主合同无效担保合同也无效”的原理裁判案件[10]。由此，不禁让人感到矛盾，公司加入债务和提供保证没有任何差别，自然人加入债务就不适用这一规则。这种对自然人和公司的“双重标准”，可能不能仅以公司作为组织与自然人之间存在差异作为理由。考虑到“债务加入”刚刚入典，相信随着学术研究和司法实践的发展，对于其独立性和强烈的担保属性如何协调的问题也将得到解决。

在差额补足协议构成独立合同的场合，其合同效力将按照民法典关于民事法律行为和合同效力的判断规则进行评价。在以往的司法实践中，差额补足协议构成独立合同的情形，以投资关系中补差方以与投资人签订差额补足协议实现为投资人“保本保收益”的交易安排最具有代表性。例如，在上文提到的（2019）粤01民终17502号案件中（本案中补差方系自然人，故未涉及公司签订构成独立合同的差额补足协议是否需要按照公司法第十六条履行法定程序的问题），审理法院基于补差协议实际上一种刚性兑付行为有损公共利益判决差额补足协议无效，又按照合同法第五十八条[11]规定，判令投资人和补差方按过错分担投资人的投资损失。虽然民法典合同编部分删去了关于合同无效或撤销后的法律后果的规定，但原规定的内容已被民法典总则编部分第一百五十七条民事法律行为无效的后果[12]所吸收。可以预见，原有的裁判思路在民法典出台后大概率将得到维持。

[1]第三十六条第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。

第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。

前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。

第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。

[2]参见民法典第一百四十三条至第一百五十七条及第五百零二条至第五百零八条。

[3]第五百五十二条 第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

[4]参见最高人民法院（2016)最高法民再322号判决书

[5]参见最高人民法院民事审判第二庭：《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》，人民法院出版社出版，P179页。

[6]第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

[7]第七条公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：

（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。

法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。

[8]第五百零四条法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。

[9]参见最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第七条。

[10]参见江苏省淮安市中级人民法院(2021)苏08民终4669号、江苏省徐州市中级人民法院(2021)苏03民终9175号判决书。

[11]第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

[12]第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

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