甘海滨律师以案说法：历史题材作品是否构成抄袭的判断

【案件索引】

（2018）京73民终232号

（2017）京0108民初7972号

【基本案情】

陈某于2012年创作电影剧本《万贞儿与明宪宗》，随后其据此创作《明朝万贵妃天大冤枉之历史由来》（以下简称“明文”），并进一步完善为《万贵妃怎样在史学家笔下变成十恶不赦的女人》（以下简称“万文”）。2012年10月17日至21日，陈某通过名为“为万贞儿鸣冤”的百度贴吧账号先后在明史吧、历史研究吧以及历史学吧发布“明文”；于2013年7月27日至8月8日先后在万贵妃吧、明史吧、历史研究吧、明朝的那些事儿吧、万贞儿吧发布“万文”。傅某系央视百家讲坛栏目《大明疑案上部18万贵妃专宠之谜》节目（以下简称涉案节目）的主讲人。傅某的博客（以下简称涉案博客）为非实名认证博客，其中“关于我”中包含傅某的职业背景、研究领域以及在《百家讲坛》中所讲节目等。涉案博客自2015年6月21日至2017年2月28日发布的223篇博文中包括以傅某名义撰写的开通博文的“序”、傅某加的会议或讲座的讲稿、傅某硕博士论文、文章送审稿、初稿、与傅某个人或其生活相关的文学类文章以及百家讲坛尚未播出电视节目的准确开播时间介绍等傅某所著文章或著作的介绍。涉案博客中发布有名为《我的央视百家讲坛系列讲座之二〈大明疑案〉第二十集万贵妃专宠之谜》的文字作品（以下简称涉案博文），其正文中有傅某所著《大明疑

案》一书封面图片，以及“第二十集：万贵妃专宠之谜”一文，文章约1.2 万字；配图为傅某讲授涉案节目的图片，文末附涉案节目链接地址，点击后可正常播放涉案节目。涉案博文内容与涉案节目中傅某形成的口述作品内容一致。陈某主张，傅某口述作品和涉案博文（以下合称被诉侵权文）与“万文”在排除单纯的史实后，在文章结构、语言风格、主要观点及其表达、具体细节及其表达、错误之处等方面，均构成相同或实质性相

似，侵害了其署名权和信息网络传播权。

傅某辩称其涉案博客并非其注册，并认为被诉侵权文与“万文”在论述结构、字数、语言风格、中心观点、具体表达方面均不相同，即便存在上述相同或实质性相似的表达，因上述内容均来源于史料，也不能据此认定两文构成实质性相似。新浪公司辩称其作为信息网络服务提供者已尽到合理注意义务，不应承担侵权责任。

【裁判结果】

一、本判决生效之日起三十日内，被告傅某在一家全国发行的史学类杂志上发布声明，就侵犯署名权的行为向原告陈某赔礼道歉（在一期杂志上发布声明，声明内容须经法院审核，逾期不履行，法院将依原告陈某的申请在一家全国发行的史学类杂志上刊登本判决主要内容，费用由被告傅某负担）；

二、本判决生效之日起十日内，被告傅某赔偿原告陈某合理开支58382.06元；

二审维持原判

【裁判理由】

本院认为，关于傅小凡上诉称一审法院未就“改编”进行审理有误，就署名权、信息网络传播权进行审理超出审理范围一节，因陈扬一审诉讼中已明确被诉侵权行为系指向侵害署名权、信息网络传播权，并不包括改编权，一审法院按“接触”加“实质性相似”之基本审理思路来判断著作权侵权是否成立亦属正确，故对傅小凡上述主张，本院不予支持。

在此基础上，结合双方当事人的其他上诉主张，本院认为，本案二审的争议焦点为：1.“万文”中对史实进行归纳总结的部分是否属于受著作权法保护的独创性表达；2.被诉侵权文与“万文”是否构成实质性相似；3.傅小凡是否应就被诉侵权行为承担侵权责任。

一、“万文”对史实进行归纳总结的部分是否属于受著作权法保护的独创性表达

上诉人傅小凡主张，陈扬对历史的归纳总结是对史料的整理、翻译和认识，属于公知领域，因此不具有独创性。对此，本院认为，单纯的罗列、堆砌史料不具有独创性，但对史料进行有意的筛选、提炼，并加以归纳、分析，以此为论据证明己方论点的内容，可以形成独创性表达。在这过程中，作者所付出的劳动不是简单的材料堆砌，而是结合自己的认识形成了凝聚智力的表达。

本案“万文”中，涉及依据史料予以提炼分析的部分主要为：反驳《明宪宗实录》对万贵妃的四项指控；对《明史》新增两项指控的质疑和反驳。

“万文”中关于《明宪宗实录》对万贵妃四项指控的反驳部分，作者总结出专宠、服饰用度奢华僭越、家人因裙带关系获得官职、亲信仗势作威作福四项指控。事实上，这四项指控是经过作者筛选、提炼后得出的。《明宪宗实录》原文此段对万贵妃生平的记载和后来对其的指责相互交织，没有明确的语言指示“以下是对万贵妃的四项指控”。事实上，《明宪宗实录》原文中对万贵妃的指责不止“万文”中提及的四项，比如“妃亦机警，善迎合上意，且笼络群下……六宫希得进御”，系指责万贵妃善于迎合皇帝心意，笼络人心，手段高明，后宫在万贵妃的把持下其他妃嫔很难有服侍皇帝的机会；“中贵用事者一忤妃意，辄遭斥逐”，系指责万贵妃性格跋扈，凡是忤逆她意思的人会遭到斥责和驱逐。《明宪宗实录》所记载的万贵妃亲信们做的坏事也不止搜刮民财，作威作福，残害忠良，还有“甚至斋醮之滥费，宴乐之暴殄，靡有纪极”。原文还提到“孝穆皇太后以妃之故，孙居西内数年而崩。”明孝宗生母，“万文”和被诉侵权文中都提到的纪氏因为万贵妃而偏居他处，郁郁而终；在《明宪宗实录》的其他章节中还提及万贵妃兄弟的种种恶行。因此，在面对《明孝宗实录》中同一段记载时，不同人对这一问题的归纳会有所不同，“万文”指出的对万贵妃的四项指控是陈扬作为作者对史料筛选、提取的结果。

此外，作者对《明宪宗实录》中四项指控的反驳是围绕史实进行的创作，带有作者自己的议论和见解，比如在反驳万贵妃穿着、日用品奢华的指控时，作者写道：“我相信这也不能说是她的错，宪宗对他情深意笃，千方百计给她好东西让她欢喜，那是宪宗的事。博取深爱之人的欢心，乃是人之常情，更不用说当事人宪宗是大明皇帝。”在反驳万贵妃亲信仗势作威作福也应归罪于她时，作者指出“他列举的这几个所谓坏人，……典型的一朝天子一朝臣，这些人到孝宗时代大多已时势……明朝官员之间乱打棍子，乱扣帽子，相互倾轧，弹劾成风……”

“万文”中对《明史》新增两项指控的质疑和反驳所形成的表达以及总结万贵妃受到负面评价的原因时形成的表达皆系陈扬对史料进行有针对性的选择，并以此为基础进行独立的分析、思考形成的有独创性的表达。因此本院认可一审法院关于“万文”对史实进行归纳总结的具有独创性的表达部分的论述，对傅小凡的主张不予采纳。

二、被诉侵权文与“万文”是否构成实质性相似

根据已查明的事实，“万文”于2013年7月发表在百度贴吧中。由于互联网系常用的参考资料检索渠道，公众容易通过搜索关键词等方式查阅到“万文”相关内容，故傅小凡具备接触“万文”的可能性。以下主要就两文是否构成实质性相似进行论述。

1.关于两文的主题思想

傅小凡认为一审过程中没有对两篇文章的主题思想进行对比。其认为，“万文”的主题是“伸冤”，而被诉侵权文的主题是“宠”，两篇文章主题具有实质性差异。

本院认为，著作权法保护表达而非思想，一般来说，作品的主题属于思想范畴，只有为论证、阐述主题所形成的表达才可纳入著作权法保护的范畴。首先，无论傅小凡所归纳的两篇文章的主题是否准确，“伸冤”、“宠”这种主题本身并不能得到著作权法保护，理由在于，主题作为文章的中心思想，本质属于思想范畴，著作权法在保护公民著作权利益的同时，也应当为社会公众留下足够的空间，即任何人皆可以就相同的主题进行创作。因此，主题的不同并不影响两文实质性相似的认定。其次，为论证、阐述主题所形成的表达才受著作权保护。对主题的表达包括三大部分，一是文章整体的谋篇布局、脉络结构，二是作者对史料的选取和提炼，三是作者针对史料的观点和论述。脉络结构是文章的筋脉，主题的呈现有赖于筋脉的搭建与通畅：何处梳理史实，何处议论说理，何处归纳总结；选取的史料是文章的骨骼，是作者论点所依附的根基，对于历史类议论文章来说，从何种角度选取史料，选取哪些史料直接影响作者的论述，没有史料，基于历史的分析也就无从谈起；作者针对史料的论述是文章的皮肉，也是最终决定主题的因素，同一段史料，不同的作者可能得出截然不同的结论，同样的结论，不同的作者可能从不同的论点展开论述。三者相辅相成，共同构成了对文章主题的表达。由于以上三部分不仅涉及主题表达是否构成实质性相似的判断，脉络结构、史料选取、具体细节的表达本身也是判断文章是否构成实质性相似的要素，因此对主题表达的讨论将融入文章脉络结构、史料选取、具体细节的讨论之中。

2、关于两文的脉络结构

上诉人傅小凡认为，相比较“万文”，被诉侵权文内容更加丰富，包括更为翔实的史料，以及作者基于史料分析进行的独立创作，且作者的论述重心在前半段万贵妃与宪宗感情的部分，因此两篇文章在整体脉络、结构上不构成实质性相似。

本院认为，文章的脉络是指文章展开的顺序和层次，文章的结构处理的是文章部分与部分、部分与整体的关系。无论脉络还是结构，在一篇文章当中起到的是框架性作用，即安排文章何处应当描写或论述什么内容，段落与段落之间、段落与整篇文章的关系如何。换言之，段落具体内容的丰富与否，选取了何种材料，以及如何展开描写、论述的，与文章的脉络和结构没有直接关系。因此，即便被诉侵权文在史料的选取上更加丰富，作者对新增史料进行了自己见解的阐述，也不能因此认定其与“万文”在脉络结构上有所不同。一审法院查明，“万文”的脉络为：介绍宪宗与万贵妃生平及二人关系的发展，总结《明宪宗实录》对万贵妃四项指责并反驳，引出《明史》新增两项对万贵妃的指控，考证《明史》两项指控来源，分别反驳《明史》对万贵妃新增的两项指控，提出万贵妃受到历史负面评价系“红颜祸水”的传统观念所致的结论。被诉侵权文的脉络为：介绍宪宗与万贞儿生平及二人关系的发展，总结针对宪宗与万贞儿感情的三种评价并分析万贞儿对宪宗的感情，总结《明宪宗实录》对万贵妃的四项指责并反驳，引出《明史》新增两项对万贵妃的指控并分别予以反驳，考证《明史》两项指控来源，提出万贵妃受到历史负面评价系“红颜祸水”的传统观念所致的结论。一审法院认为，两文选择表现的历史阶段和创作角度基本相同，从整体看，其主要脉络和内容安排并无实质差别，其中相似部分容易引起公众认为两作品整体近似，故认定被诉侵权文对“万文”构成整体使用。本院认为，“万文”与被诉侵权文在文章展开的顺序、层次方面仅存在细微差异，傅小凡主张被诉侵权文内容更加丰富，史料翔实、论证充分，然而新增的史料和论述并未改变文章整体的脉络和结构。更为关键的是，被诉侵权文在脉络和内容安排上完全覆盖了“万文”，即被诉侵权文包含了“万文”几乎全部的论点。即便被诉侵权文对万贵妃与宪宗感情进行了更加详细的论证，仍不能否定其对“万文”整体使用的事实。因此，本院认可一审法院对两篇文章脉络、内容安排并无实质差别的认定。对傅小凡的主张不予采纳。

3、关于两文对史料的选择与提炼

傅小凡主张，由于万贵妃被指责的罪名是史料记载，且有关万贵妃的史料非常有限，两篇文章根据有限的史料对历史人物进行分析，文章出现重叠的情况无法避免，被诉侵权文在表述顺序和部分言辞上存在的差异恰恰是其独创的证明。本院认为，作为历史评论性文章，受制于有限的史料，确实在史料的选取方面作者主观选择的空间不大。在分析史料的过程中，不同作者对史料的翻译也是大同小异，导致翻译史料的语句非常相似。但本院在考察《明宪宗实录》原文后发现，尽管该书对万贵妃的记载非常有限，但“万文”所提及的指控并非全部指控，作者在该部分史料的选取上仍存在一定空间。如前所述，“万文”中提及的《明宪宗实录》对万贵妃的四项指控是作者选择、提炼的结果。被控侵权文在论述该部分时，所罗列的指控与“万文”完全相同。且被控侵权文无论是在反驳《明宪宗实录》中对万贵妃的指控，还是反驳《明史》对万贵妃指控时，所引用的史料与“万文”完全相同，皆源自《宪宗实录》《明史》《谷山笔尘》等文献。而事实上在明朝，《万历野获编》、《国朝典故卷之五十七·謇斋琐缀录五》等文献中皆有提及纪妃死因的谜团。可见，作者在史料的选择上并非全无空间。因此，在历史类文章的写作过程中，历史文献适当的重复在合理范围内，但本案中，被诉侵权文与“万文”在反驳《明宪宗实录》对万贵妃的指控、《明史》新增的两项指控时以及《明史》新增指控来源时，选用的材料的高度重复，相应论点表达极为相似并不在合理范围之内，因此本院对傅小凡的主张不予采纳。

4、关于两文具体细节的表达

经比对，两文在反驳万贵妃逼人堕胎、毒死纪妃罪状以及分析历史为何对万贵妃做负面评价的部分的具体细节部分的表达上存在大量相似之处，且这些相似的细节表达均属于“万文”的核心内容，因此本院认可一审法院观点，被诉侵权文与“万文”在具体细节表达上亦构成构成实质性相似。

傅小凡主张一审法院根据两文中都出现“传统女色祸国观念”的语句而认定侵权没有道理。诚然，单凭“批判女色祸国观念”这一思想，不能认定两文构成实质性相似。但是一审法院是在综合考察全文整体表达、全文细节表达以及表达错误部分后，作出的结论，并非仅仅根据“批判女色祸国观念”这一观点认定实质性相似，因此傅小凡的主张没有根据，本院不予采纳。

5、关于两文表达错误部分

傅小凡主张被诉侵权文将“十一月”错写为“十月”系打字时漏掉的，讲课时也讲错了；万贵妃的年龄38岁是其在独立计算过程中，误取两次虚岁得出的。本院认为，此两处错误并非常见错误，现有证据无法证明两处错误同时出现实属巧合，因此本院认可一审法院对两文表达错误的认定，对傅小凡的主张不予采纳。

综上，被诉侵权文与“万文”在脉络结构、史料选取、具体细节的表达上均构成实质性相似，一审法院认定被诉侵权文与“万文”构成实质性相似，处理正确。

三、傅小凡是否应就被诉侵权行为承担侵权责任

现傅小凡辩称涉案博客并非其控制，相关博文并非其发布，即其未实施被诉侵权行为。但陈扬提供的证据显示涉案博客的文章发布时间持续长、涉案博客文章分类全面、涉案博客中包含个体性、私密性强的文章和信息。尽管涉案博客未经实名认证，但其上“关于我”板块的信息均与傅小凡有关，发布的文章均系傅小凡所著，其中包括以傅小凡名义撰写的开通博客的“序”文以及包含“初稿”“第二稿”“讲稿”等一般情形下难以通过公开渠道获得的文章。一审法院依据民事诉讼优势证据原则认定涉案博文应系傅小凡提供并通过涉案博客传播，处理正确。傅小凡通过涉案博客发布与“万文”构成实质性相似的涉案博文，且未署名，使得使公众可以在个人选定的时间和地点获得该作品，侵害了陈扬就“万文”享有的署名权与信息网络传播权，应当承担侵权责任。傅小凡主张其未阻止公众阅读、获得陈扬的网络信息，故不构成侵犯信息网络传播权，依据不足，本院不予采纳。一审法院依据陈扬之诉讼请求，判令傅小凡就侵害署名权承担赔礼道歉之责任，傅小凡支付陈扬本案诉讼之相关合理开支，处理正确。

【裁判要旨】

“思想与表达二分法”是著作权法的重要原则之一，即著作权法仅保护表达而不延及思想本身，该原则在判断历史题材作品中受保护的内容时仍然适用。根据相同历史题材创作作品中的题材主线、史实脉络属于思想范畴。题材主线主要是对于题材的选取和确定，题材的选择具有明显的思想性，如对此加以限制则不利于文学的创造性发展。