甘海滨律师以案说法：出卖银行卡后又挂失补卡取钱的行为应定性

【案件索引】

（2019）豫04刑终241号

（2019）豫0403刑初119号

【基本案情】

河南省平顶山市卫东区人民法院审理河南省平顶山市卫东区人民检察院指控原审被告人贾某1、贾某2犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年4月30日作出（2019）豫0403刑初119号刑事判决。原审被告人贾某1、贾某2不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2018年8月16日，被告人贾某1告知被告人贾某2办理银行卡可以赚钱，并让贾某2办理银行卡，贾某2遂到中国农业银行北京交道口支行用自己的身份证办理了一张银行卡与一个U盾等后交给贾某1。2018年9月，贾某1与购买银行卡的人员联系，约定以700元的价格将该银行卡、U盾等卖给购买银行卡的人员，后贾某1将该银行卡、U盾等邮寄给购买银行卡的人员。

2018年9月4日，自称是平顶山市消防队后勤科长王某的人与被害人孙某电话联系称欲向孙某采购电子屏，又于2018年9月6日与孙某电话联系让孙某帮忙订购鞋柜，并让孙某与陈经理电话联系鞋柜的相关订购事宜。后孙某按照陈经理的要求，通过手机银行向被告人贾某2的中国农业银行卡转账62800元。

2018年9月6日，购买被告人贾某2银行卡的人员未依约向被告人贾某1支付700元购卡费，贾某1将上述银行卡挂失，发现该卡内有钱，遂指使贾某2到银行办理补卡手续，并将该卡内32807.99元取出，后贾某1分赃22800元，贾某2分赃10000元。

本案在诉讼过程中，被告人贾某1称其卡号为62×××61的银行上有8000元赃款，并表示愿意用该款退赃，后公安机关将该卡内的8082.02元冻结，被告人贾某2家属向卫东区人民法院履行款户缴纳10000元用于退赃，被害人孙某对贾某2的行为表示谅解，请求对贾某2从轻处罚。

【裁判结果】

一、被告人贾朝国犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币九千元。

二、被告人贾廷涛犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元。

三、责令被告人贾朝国、贾廷涛退赔被害人孙某经济损失人民币32807.99元。

二审维持原判

【裁判理由】

本院认为，上诉人（原审被告人）贾某1、贾某2以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，且属二人以上共同故意犯罪。关于贾某1、贾某2提出“应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪，不应定盗窃罪”的上诉理由，经查，贾某1在将贾某2的银行卡挂失时，发现银行卡内有钱，即让贾某2补办银行卡后将钱取出二人分获；贾某1、贾某2对卡内的钱为别人所有是明知的，但是否是犯罪所得并不明知，只是出于非法占有他人财物的目的而采取秘密手段将银行卡内的钱取出并分获，符合盗窃罪的犯罪构成，应以盗窃罪追究行为人的刑事责任，故该上诉理由不予采纳。关于贾某2提出“其受贾某1的指使实施犯罪，是从犯”及贾某1提出“贾某2是受其指使才实施的犯罪，原判对贾某2量刑重”的上诉理由，经查，贾某2积极实施补办银行卡、取钱等行为，并分获赃款，在共同犯罪中积极主动，应为主犯，但作用稍轻于贾某1，原判量刑适当，故该上诉理由亦不予采纳。原判在量刑时也已考虑贾某2退赃、取得谅解等可从轻处罚情节，量刑适当，故贾某2提出“其已退赃，取得被害人的谅解，应对其减轻处罚”的上诉理由不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

【裁判要旨】

被告人明知银行卡内钱款是他人财产，以挂失后补卡的方式，在他人不知情的情况下，秘密取走该卡内钱款，占为己有。其将卡内钱取出的行为虽客观致使犯罪分子的犯罪所得予以转移，但并非帮助行为，而系占有该钱款。其主观上具有非法占有他人财产的故意，客观上以秘密转移的方式占有他人财产，符合盗窃罪的构成要件。