陈忠林：现代法治只能是常识、常理、常情之治

现代法治只能是常识、常理、常情之治

陈忠林，重庆大学法学院教授、博士生导师

一、只有以常识、常理、常情为基础才可能保证法律的人民性

1.社会主义社会的基本政治规律

值得庆幸的是，我们的党和国家对于这种危险（指：走到人民对立面）不仅有越来越清楚的认识，更是站在事关我们党和国家生死存亡的高度，来努力探索这种危险产生的原因，寻求避免这种危险的途径。于是，我们看到了我们党和国家先后出台了一系列修正“让一部分人先富起来”的口号、完善“依法治国”基本方略的重大政治决策。如在经济领域，我们可以看到我们的国家已经开始从单纯的“鼓励一部分人先富起来”到强调发展社会主义市场经济必须以诚信为基础，从单纯强调“发展就是硬道理”到“以人为本，全面协调可持续发展的科学发展观”。在政治法律领域，我们同样看到了我们的党和国家从单纯强调“法治”，到强调“依法治国”与“以德治国”的结合；从单纯地强调“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”到强调我们的司法执法机关必须“立党为公”“司法为民”“执法为民”，逐步开始了以“德”的价值来充实法的灵魂，以“为民”为标准作为“德”的基本内容。在党的十六大上，我们的党不仅提出“情为民所系、权为民所用、利为民所谋”这样深得民心的口号，更是明确提出了我们必须以广大人民群众的赞成不赞成、满意不满意、拥护不拥护作为衡量我们一切基本决策是否正确的根本标准。这个标准的提出，对判断我们是否代表了人民的根本利益，对于我们理解应当如何代表人民的根本利益，特别是应该由谁来判断我们代表了人民的根本利益等事关我们的党和国家生死存亡的根本问题做出了科学的回答。经过20多年的“摸着石头过河”，我们终于把自己执政的基础又重新建立在了人民的基础之上，奠定在了广大群众的赞成、满意、拥护的基础之上。我相信，这个反映社会主义基本政治规律的认识，一定会对我们法治建设指导思想的转变产生决定性的影响。

2.“理与民相同”是保证我们的法不与人民对立的唯一办法

我们的国家是人民的国家，同在其他政治领域一样，我们的社会主义现代法治建设事业同样只能以广大人民群众的满意不满意、拥护不拥护作为衡量我们的法律是否真正是体现人民意志，代表人民利益的根本标准，同样必须以“立党为公，司法（执法）为民”“情为民所系权为民所用、利为民所谋”作为我们工作的基本宗旨。那么，我们怎样才可能做到“司法（执法）为民”，真正做到“情为民所系、权为民所用、利为民所谋”呢？我想，是否真正做到了“情为民所系、权为民所用、利为民所谋”是衡量我们是否做到了“司法（执法）为民”基本标准。我们怎样才可能做到“情为民所系、权为民所用、利为民所谋”呢？我认为，办法只有一个。这就是“心与民相通”。我们要“情为民所系、权为民所用、利为民所谋”，首先就必须知道人民群众在想什么，人民群众有什么要求；如果我们心不与民通，不知道民情何在民心何求，民利何为，我们“为民”的“一腔真诚”就会带来“拍马屁拍到了马腿上”的负面效果，我们的“为民工程”在实践中就可能变成“害民工程”。

我们又怎样才可能做到“心与民相通”的呢？如果事实真如我们前面所讲的那样，普通老百姓是基本上不可能懂法的，他们在日常生活中所遵循的不可能是法律的具体规定，而只能自己在日常生活中了解并从内心认同、理解、接受的那些人与自然如何相处的基本道理，人与人之间应如何相处的最基本的道理，那么，要想保证我们的法真正是人民的法，保证我们的法不是站在人民利益对立面的法，那就只有唯一的办法，这就是：我们绝不能像几千年来的法学思想家们所主张的那样强迫基本上不可能懂法的普通老百姓向我们制定理解的法律靠拢，而是我们法律的制定、理解、执行都必须向普通老百姓所认同的基本道理靠拢，向老百姓所奉为基本行动规则的“常识”“常理”“常情”靠拢，向普通民众所认同的常识、常理、常情中所包含的善恶观、价值观靠拢。

3.“常识”“常理”“常情”是人民意志最基本的反映

我们的法为什么必须向普通民众认同的常识、常理、常情靠拢，这里我主要讲两点理由：一是只有以“常识”“常理”“常情”为基础的法，才可能真正的是人民的法；二是只有以常识、常理、常情作为我们制定、理解、适用法律的基础，我们的法才可能发挥其应有的功能。在任何社会中，常识、常理、常情都是得到普通民众最广泛认同的是非观、价值观，是人民群众在日常生活中自然形成并用以指导自己行为的基本准则，它自然是人民意志最基本的体现、人民利益最起码的要求。一个与常识、常理、常情背道而驰的法，绝对不可能是得到人民认同的法；绝对不可能是体现人民意志的法；绝对不可能是维护人民利益的法。

4.合情合理法律才可能发挥功能

为什么只有在制定、理解、适用法律的时候，坚持以普通民众认同的常识、常理、常情为指导，我们的法才可能实现其应有的功能呢？法的功能是什么？人们可能会有不同的答案。但从根本上来讲，恐怕没有人能否认法的主要功能在于“定分止争”，在于解决社会成员之间的利益冲突。怎样才能解决社会成员间的利益冲突呢？自然是我们必须找到冲突各方都能够接受的解决标准。常识、常理、常情是在一个社会中得到最普遍认同的是非观、价值观，是一个社会得到最广泛遵循的行为规则，当我们制定、适用、执行法律时是以这种是非观、价值观、行为规则作为基础时，就会得到普通民众在不违背自己本性的情况下自觉、甚至是自然地遵守。举一个简单的例子“不害人”是古今中外所有人类社会都认同的一个基本道理，任何社会都不可能赞同以“害人”作为人与人之间相处的规则，或者说“不害人”是任何人都知道的最基本的常识常理常情。我们可以这样设想一下，如果我们在任何情况下，都坚持以不害人为我们解释法律规范的基本准则，在任何情况下都坚持害人的行为必须受到法律的处罚，害人害得越严重，受到的处罚也就越严重。将维护、强化“不害人”这一最基本的行为规则，作为我们执行任何法律时所追求的价值目标，并通过这样一种途径，使不害人成为人们自觉的行为规则，那么，还会有人犯罪吗？应该说基本上没有了。所以，不论从法的本质、还是法的功能的角度考察只要坚持以常识、常理、常情来指导我们制定理解、适用法律，我们的法就能真正成为维护人民利益的法，成为民众因从内心认同而自觉遵守的法。

5.不顾基本情理，必然遍地恶法

这里必须说明的是：我在这里强调“‘恶法’非法”，强调讲法必须讲理，绝不仅因为这种观点是正确的。更重要的是，如果坚持“恶法亦法”的观点，坚持在形式上树立法律的绝对权威，那么每一个法律规范都可能被解释为极端不合理的恶法。比如，罪刑法定是刑法中的一个基本原则，但是如果严格我国刑法学界关于罪刑法定原则的观点，即必须严格按照条文的字面含义来理解法律规定的内容，那么，我国刑法中规定这个原则的条文，即我国刑法第3条就很可能是一个彻头彻尾的“恶法”。因为这种解释在实践中必然产生要么取消我们所有的法学院，要么撤销我国所有法院的刑事审判庭的恶果。刑法第3条规定，法律明文规定为犯罪行为，根据法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。如果这一条前半段的规定是正确的，即我们的法律对什么是“犯罪行为”有“明文规定”，那我们就应该撤销所有的法学院。为什么呢？道理很简单，因为“明文”是指法律的含义是明确的，而“明确”至少意味着没有歧义。刑法是用来规范普通民众行为的，这里的“无歧义”自然应该是指普通民众看到的刑法条文也能够完全明白刑法规定的含义，对刑法规定的内容有完全一致的看法。请大家设想一下，如果刑法的规定是普通民众一看就明白，都不会对法律规定的理解产生歧义，那我们还要法学院来干什么呢？如果刑法第3条的后半段规定必须执行的话，我们的法院就不可能存在了。因为该条后半段规定的内容是：“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。如果我们同样以没有歧义作为“明文”的标准来衡量我们的刑法规范，那么，真正符合“明文”这个最起码要求的刑法条文我们又能够找到几条呢？从理论的角度考察，每个法律条文都可以从不同的角度进行解释，根据意大利某著名法学家的研究，每一个法律条文都至少可能有144种解释；从实践的角度考察，我们根本就不可能找到对现实中发生的诸如具体的动机、手段、后果、被害人过错等犯罪行为每一个情节都有明文规定的刑法条文。所以，如果一定要机械地坚持“法律没有明文规定为犯罪行为的”，就“不得定罪处刑”的话，那我们根本不可能对任何犯罪行为定罪处刑。当我们不可能对任何犯罪行为定罪处刑的时候，我们在法院中设立刑事审判庭又有什么用呢？所以，只要坚持“恶法亦法”，就没有什么刑法条文不可能被解释为恶法。但是，如果我们坚持“‘恶法’非法”，坚持法律必须以“常识”“常理”“常情”为基础，坚持对任何法律规范都不能做出明显违背“常识”“常理”“常情”的解释，那就可能没有什么法律规范是“恶法”。例如，刑法第17条第二款规定，已满十四周岁未满十六周的人，“犯故意杀人罪、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任”。对这一规定，如果坚持“恶法亦法”的观点，坚持按照立法原意来解释这个规定的内容，我们在实践中就会得出这样一个极端违情悖理的结论：一个已满十四周岁未满十六周岁的人如果打人一拳，把那人的眼睛打瞎了或耳朵打聋了，他的行为就必须按故意伤害致人重伤定罪处刑。但是，如果他在绑架过程中将被绑架人杀害，或者是在发洪水时将长江大堤炸毁淹死上万人，他却可以不负刑事责任。但是，如果我们强调“恶法非法”，坚持对任何法律规定都必须赋予合理的内容，我们就可以将该规定中的八种罪名理解为八种行为。例如，我们将该规定中的“故意杀人，故意致人重伤或者死亡”，理解为一切包含了“故意杀人、故意致人重伤或者死亡”等故意内容的行为，那么在绑架过程中杀人这种比相互斗殴中致人重伤严重的行为，就可以适用该规定处罚。

二、“没有不讲理的法，只有不懂法的人”

如果说只要坚持“恶法亦法”这种观点，在实际适用中就有可能将所有的法律规定都变为恶法的话，反过来讲，我们只要坚持“恶法非法”，只要坚持“讲法必须讲理”。坚持对法律规范只能进行合理解释，我们的法律规定背离民众认同的情况就不会发生。用我们的话来说就是：“没有不讲理的法，只有不讲理的人。”至少就刑法领域而言，我还没有发现有哪一种明显应该作为犯罪处理的行为，我们在刑法中找不到相应的条文来进行处罚，或者哪一种行为明显不该处罚，我们却必须根据刑法来定罪处刑的情况。如果前面关于刑法第17条第二款的解释是一个人罪的例子的话下面我们就来看一个尽管在形式上刑法明文规定为犯罪，相关的司法解释也明确要求处罚，如果运用到具体的案件中会严重违情悖理的情况，我们完全可以依照刑法的相关规定不认为是犯罪，不给予刑罚处罚的例子。

在曾经震惊全国的石家庄爆炸案之后为了从严打击非法制造枪支、弹药、爆炸物罪的犯罪，最高人民法院出台了一个司法解释。该解释规定：非法制造爆炸物1千克以上，就可以按照非法制造爆炸物罪追究刑事责任；非法制造爆炸物20千克以上的，就属于非法制造爆炸物罪中情节严重的情况就可以判十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。抽象地看这个规定，似乎没有什么不合理的地方。但是如果站在“恶法亦法”的立场上，这个规定就可能造成极其严重的恶果。我家乡有一个山村，非常穷。但翻过一座山就有一个比较繁华的集镇。人们为了脱贫致富，便决定修一条公路。在无法争取到上级财政资助的情况下，村民们决定有钱出钱，有力出力。但这个村实在太穷，实在没有多少钱可拿，最后大家决定每家凑50元300多户人共凑了一万多元钱。这条要修的路有7千米左右。有点常识的恐怕都知道，要修一条7千米的翻山公路，用杯水车薪来比喻1万多元钱可能发挥的作用恐怕也是太高。为了尽可能有效利用大家好不容易才凑齐的这一万多元钱，村民们决定就用这点钱来买点原料，自己制造炸药，以求能够减轻一点儿最艰苦的开山辟石工程的困难。就这样，前后一共制造了八百多千克炸药。在这个炸药的制造、使用过程中，没有造成任何人的伤亡。村民们经过一年多的艰苦奋斗，公路终于通车了。可是，就在大家欢庆公路通车的时候，司法机关来抓人了。他们将带头组织修路的村干部抓了起来，罪名是非法制造爆炸物。村里300多户村民联名写信，每家每户都签名按了手印，托一个从西藏回家探亲的干部交到了我的手里。看到这封信，我的心可以说是在流血。这个案件反映的是这样一个极其简单的事实一个人主观上出于好心，客观上为社会做了好事，并且没有造成任何实际的损害，但是我们的司法机关却要根据我们的“法律”把他给抓起来，要判他十年以上有期徒刑无期徒刑，甚至死刑。当我们的司法机关将我们法律作这样明显违情悖理的理解的时候，这样的“法律"还是人民的法律吗？这样的“法律”还可能是维护人民利益、体现人民意志的法律吗？难道我们的法律真的允许这种情况发生吗？答案当然百分之百是否定的!我国刑法第13条明确规定在那些“依照法律应当受刑罚处罚的”的“犯罪行为”中，“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”，难道这个案例中的情况还不属于刑法第13条但书中规定的“情节显著轻微，危害不大”，不应该认为是犯罪的情况吗？事实上，最高人民法院已经对这个问题作出了肯定的答复。由于在机械执行最高人民法院上述司法解释的过程中，全国各地明显违背我国刑法基本宗旨的案件太多，各地的反映太强烈，最高人民法院后来对这个问题作了一个批复，修正了上述解释的内容。在相关请示的批复中，最高人民法院认为：在它第一个解释未出台之前非法制造爆炸物的行为，如果确实出于生产生活需要，客观上没有造成严重损害并且悔改态度良好的，不认为是犯罪；在该解释出台后非法制造爆炸物，确实出于生产生活需要并没有造成严重损害，悔改态度好，可以免除刑罚处罚。我在很多地方都讲这个案子，因为这个案例太具有典型性了。这个案例的典型性在于：第一，尽管最高人民法院的第一个解释出台后，全国各地法院对机械执行这一解释进行了不同程度的抵制，即使如此，全国各地根据这个解释被定罪处刑的，至少也是数以万计；第二，我们的法律给我们对法律进行合理的解释留下了广阔的空间，只要我们坚持讲法必须讲理，就不可能找不到法律规定来消除某些法律规范中孤立地看来不合理的内容；第三，我们的司法、执法人员在适用法律的过程中懂得讲理是多么的重要，如果全国所有的法院在处理这类案件时都稍微讲一点理，都对民众有一点起码的理解和同情，都像有的地方法院那样将发现的问题及时向最高人民法院反映，最高人民法院不就可以更及时地做出纠正性的批复，全国不就有数以万计的普通民众可以免予牢狱之灾吗？

载陈忠林：《刑法散得集（Ⅱ）》，重庆大学出版社2012年版，第17-22页。

来源：刑法问题研究

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