律所实务丨非法吸收公众存款罪的无罪辩护思路

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一、引言

近年来，全国各地的P2P平台、私募基金相继“爆雷”，一时间，非法吸收公众存款罪发案率呈井喷之势。然而一方面，有部分的犯罪嫌疑人并无犯罪的想法，稀里糊涂就触犯了刑法；而另一方面，非法吸收公众存款罪通常更有效的辩护是罪轻辩护，无罪辩护的成功率极低。本文作者围绕非法吸收公众存款罪的犯罪构成、四个特征并结合成功的无罪案例，探讨非法吸收公众存款罪的无罪辩护思路。

二、非法吸收公众存款罪的犯罪构成

根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为构成非法吸收公众存款罪。

非法吸收公众存款罪的主体为一般主体，可以是自然人，也可以是单位。

非法吸收公众存款罪的主观方面要求行为人在主观上具有非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的故意。

非法吸收公众存款罪的客观方面要求行为人实施了非法向公众吸收存款或者变相吸收存款的行为。而判断行为人实施的行为是否属于非法向公众吸收存款或者变相吸收存款的行为，关键看行为人实施的行为是否符合非法性、公开性、利诱性以及社会性的四个特征（见下文详述）。如果行为符合上述四个特征，则行为属于非法向公众吸收存款或者变相吸收存款的行为；反之，则行为不属于非法向公众吸收存款或者变相吸收存款的行为。

非法吸收公众存款罪的客体是国家的金融管理秩序。非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，一般都是通过采取提高利率的方式或手段，将大量的资金集中到自己手中，从而造成大量社会闲散资金失控，严重扰乱国家金融秩序。

三、非法吸收公众存款行为的特征

2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2010解释》）第一条规定了成立非法吸收公众存款行为需要符合非法性、公开性、利诱性以及社会性的四个特征，这“四性”是区分正常金融融资还是非法吸收公众存款的标准，是罪与非罪的界限。

1.非法性

非法吸收公众存款罪的非法性是指向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为违反了国家金融管理法律的规定。

《中华人民共和国商业银行法》第八十一条规定：未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《防范和处置非法集资条例》第二条规定：本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。

根据上述法律、法规规定，未经国务院金融管理部门依法许可吸收公众资金的行为及虽经依法许可，但违反国家金融管理规定吸收公众资金的行为都具有非法性。

2．公开性

非法吸收公众存款罪公开性是指以公开的方式向社会吸纳资金。《2010解释》规定，通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传即具有公开性。2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2014意见》）规定，“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。即除了向社会公开宣传之外，放任吸收资金的信息向社会公众扩散也同样符合非法吸收公众存款的公开性的特征。

3.利诱性

非法吸收公众存款罪的利诱性是指承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。也就是说只要承诺还本付息或者变相承诺还本付息即符合非法吸收公众存款罪的利诱性特征。

4.社会性

非法吸收公众存款罪的社会性是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。《2010解释》规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”这一条将“特定对象”排除在外。

但是需要注意的是，2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《2019意见》）规定：“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的”，以上三种情形仍然会被认定为向社会公众吸收资金。

四、非法吸收公众存款罪的无罪辩护思路

1．不具有非法吸收公众存款的犯罪故意

非法吸收公众存款罪属于行政犯，实践中有部分犯罪嫌疑人知识、学历水平较低，如有些犯罪嫌疑人仅有初中文化；有部分犯罪嫌疑人原来系集资参与人，出于自己“投资”、“理财”的成功，而将此项目推荐给了其他人；还有部分犯罪嫌疑人参与非法吸收公众存款组织时间较短；等等。上述情形中，确实有部分犯罪嫌疑人、被告人不知道其行为具有违法性，即存在法律认识错误。我们认为他们不具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当认定不构成非法吸收公众存款罪。然而这种辩护观点常常被部分偏远地区的法官以“不知法不免责”为由予以驳回，又或是直接不予回应，但是这种情况正在慢慢发生改变。

《2019意见》规定：认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。

我们认为，上述司法解释确认了犯罪嫌疑人、被告人具有非法吸收公众存款的犯罪故意是构成犯罪的要件之一；同时还明确提出侦查机关应当收集证明犯罪嫌疑人、被告人有非法吸收公众存款的犯罪故意的证据。虽然上述司法解释规定的是可以通过上述几个方面的证据来证明犯罪嫌疑人、被告人具有非法吸收公众存款的犯罪故意，但是我们辩护律师也可以同样从上述几个方面来证明犯罪嫌疑人、被告人并不具有非法吸收公众存款的犯罪故意。对于学历较低、年龄较大、生长在偏远山区、无相关职业经历、专业背景、培训经历的犯罪嫌疑人、被告人，如其自身陈述确实不知道其行为会触犯刑法的，辩护律师可以从犯罪嫌疑人、被告人不具有非法吸收公众存款的犯罪故意角度入手，尽力收集此方面的证据，从而实现无罪辩护。

举个具体无罪案例，（2013）青刑初字第514号刑事判决书载明：本院认为，被告人孙某虽身为广东邦家公司财务人员，但其经手收取客户钱款、发放单位拨付予客户的顾问费、还本付息等行为，均是履行单位指派的职责。公诉机关提供的证据，不能证明孙某有非法吸收公众存款的主观故意，及直接决定并参与实施犯罪行为，故所指控的罪名不能成立。

上述案例可以证明，从不具有非法吸收公众存款的犯罪故意角度入手，是可以实现无罪辩护的。

2.没有实施非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为

如前所述，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为需要同时符合“非法性”、“公开性”、“利诱性”、“社会性”四个特征，辩护律师只要能证明行为人实施的行为不符合上述四个特征，也可以实现无罪辩护的目的。如提出行为人经过国务院金融管理部门依法许可，经营过程并没有违反国家金融管理规定，不具有“非法性”；又如提出行为人没有向社会公开宣传，不具有“公开性”；再如提出行为人没有承诺还本付息，出资人需要承担运营风险，不具有“利诱性”；最后还可以提出借款对象系相对特定人员，如特定的某个范围的人、某种关系的人，而非不特定的人，不具有“社会性”。

举两个具体无罪案例：（2016）苏刑再10号再审刑事判决书载明：被告人虽然违反国家法律规定，非法吸收资金25万元，且11万元尚未能归还，但其借款的目的和用途是用生产经营，没有吸收存款扰乱金融秩序的主观故意；借款的对象属于相对特定的厂内职工、部分亲友、当地村民，不符合刑法所规定的“向社会不特定对象吸收资金”，不具备非法吸收公众存款的“社会性”构成要件，被告人不构成非法吸收存款罪。

(2015)沪二中刑终字第68号刑事裁定书载明：原审被告人吴某除以原审被告单位微微珠宝公司资金周转、归还贷款、从事经营活动等为名，向其同乡、同学、亲友等特定对象借款，并许诺给予借款对象回报外，没有采用其他方式或途径对外宣传借款的信息。即使少部分出借人向其朋友、亲戚等特定对象融资时流露过是吴某借款的意思表示，也只是在特定范围内传播，并不符合向不特定对象即社会公众传播的特征。同时，根据现有证据，除少部分借款对象称吴某知道有部分资金是他们再向他人借款外，没有其它证据予以证实，也没有证据证明吴某明知借款对象向不特定对象募集资金。因此，对微微珠宝公司和吴某均不能以非法吸收公众存款罪认定。

上述案例可以证明，从不具有四个特征入手，是可以实现非法吸收公众存款的无罪辩护的。

3.非法吸收公众存款行为系单位行为

虽然非法吸收公众存款罪的主体为一般主体，自然人和单位都能成为此罪的主体，但是自然人和单位犯罪的立案标准并不一样。因此，具体到个案，证明非法吸收公众存款行为系单位行为也可以实现个案的无罪辩护。

举个具体无罪案例：（2017）晋11刑终32号刑事判决书载明：公诉机关关于被告人郭某甲的行为构成非法吸收公众存款罪的指控，因被告人郭某甲吸收公众存款的行为，不仅有其本人签名，还盖有文水县恒通达超市、文水县恒通达商贸有限公司印章，且公司账册中也有记录，该行为应为单位行为，但非法吸收公众存款单位犯罪的立案标准应为100万元，本案吸收存款数额为36万元，故被告人郭某甲的行为不构成非法吸收公众存款罪。

无罪是刑事辩护皇冠上最美的明珠，但是能否摘得这颗美丽的明珠，除了案件的本身的实际情况，还需要律师的专业及认真负责的精神，希望本文能为非法吸收公众罪的辩护提供些思路，祝各位好运！

律师简介

谌江涛，京师律所刑委会副秘书长，专业刑事律师，专注于刑事辩护、刑事控告、刑事法律风险防范领域研究。

谌江涛律师执业经验丰富，办事认真负责。得益于刑事侦察的学习背景，谌江涛律师在办理刑事案件过程中，能够更加了解办案机关的办案程序、思路及方法，在模拟预演案件时，更加能把握到办案机关的脉络，使得辩护更加于有针对性。

谌江涛律师多次成功为委托人辩护，多次取得检察院不批准逮捕、检察院不起诉、法院判决缓刑等成果，很好的维护了委托人的合法权益。

谌江涛律师还曾成功办理过省市高级人民法院二审及最高人民法院再审案件，多次力挽狂澜，成功促使二审法院（再审法院）改判，最大限度地维护了当事人的合法权利，受到了众多客户的一致信赖。

部分案件

1.某某某妨害公务不起诉案。检察院不起诉。

2.某某某合同诈骗不起诉案。检察院不起诉。

3.某某诈骗发回重审案。原一审判决有期徒刑11年，并处罚金30万。二审以事实不清、证据不足，发回重审。

4.某某贪污、受贿、滥用职权、单位受贿案。一审判决某某犯单位受贿罪，免予刑事处罚；犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，合并处罚决定执行有期徒刑三年三个月

5.北京通州某在线教育咨询公司涉嫌诈骗案。检察院决定不批准逮捕。

6.某某非法吸收公众存款案。检察院决定不批准逮捕。

7.某某进出口工贸公司走私石材案。一审缓刑

8.某某合同诈骗案。该案系建国以来人数最多的合同诈骗案。一审减轻处罚，判处有期徒刑二年。判决后三天后获释。

9.某某诈骗案。一审缓刑

10.某某出售非法制造的发票案。一审判决拘役5个月，宣判后三天获释。

11.某某网上开设赌场案。一审减轻处罚，判处有期徒刑二年。

本文作者：曾敏

■ 京师律所刑委会金融犯罪研究中心研究员