《法学家》2022年第1期要目

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《法学家》2022年第1期要目

【主题研讨：中国共产党领导下的法治建设回顾与展望】

1.“法律监督”概念内涵的中国流变

王海军（1）

2.公职人员双轨惩戒制度的宪法基础

屠凯（15）

【专论】

3.宪法基本国策条款如何进入税法“总则”

——规制时代税收法典化的困境及其破解

廖呈钱（28）

4.债权的侵权法保护及其法理构成

施鸿鹏（43）

5.重构欺诈制度：一个实用主义的分析

张凇纶（56）

6.舆论与刑法的偏差式互动：刑事责任年龄个别下调的中国叙事

朱笑延（68）

【视点】

7.上下游犯罪“量刑倒挂”困境与“法益恢复”方案

——从认罪认罚从宽制度的视角展开

庄绪龙（84）

8.以民事司法查封财产设定抵押的效力分析

张尧（98）

9.规范语境下口供补强规则的解释图景

董坤（114）

10.论体育赛事转播权的体育法规制

姜栋（128）

【争鸣】

11.我国刑法没有规定共同正犯

——单一正犯体系的视角

刘明祥（143）

12.不法是客观的，责任是主观的？

——对当下归属理论的一种质疑

崔志伟（156）

【评注】

13.《民法典》第157条（法律行为无效之法律后果）评注

叶名怡（172）

【主题研讨：中国共产党领导下的法治建设回顾与展望】

1.“法律监督”概念内涵的中国流变

作者：王海军（华东政法大学法律史研究中心）

内容提要：我国的“法律监督”概念，乃是在借鉴和理解苏联的检察机关定位、监督职能和“检察监督”概念之基础上形成的。苏联法中的“检察监督”，是在维护法制统一的目标下，以一般监督为核心，以垂直领导为组织保障所形成的概念。基于对“检察监督”的认知，“法律监督”在中国最初是作为一个法学概念被提出，并初步完成概念转型。“法律监督”入法成为法律概念后，在中国法的语境中生成新的意义，最终获得宪法上的内涵并具有了中国化的理念和制度内涵。在强化诉讼监督及监察体制改革的背景和“四大检察”新格局下，“法律监督”在职能维度成为一个具有宪制基础并拥有广泛监督职能的专门制度，是党领导下法治建设的重要成就之一。“法律监督”概念的核心内涵已经定型，但职权配置方面依然处在动态演进之中。

关键词：检察监督；一般监督；法律监督；“四大检察”；监察体制改革

2.公职人员双轨惩戒制度的宪法基础

作者：屠凯（清华大学法学院）

内容提要：政务处分法设置双轨惩戒制度有其宪法上的依据。我国宪法为公职人员设置了两种责任制。在功能上，权力责任制强调公职人员应当受人民监督；工作责任制则强调提高工作质量和工作效率。在理念上，权力责任制体现了“为人民服务”的政治要求；工作责任制则意在“反对官僚主义”。由工作责任制发展出的“社会主义责任制”，还进一步确认了相应组织具有宪法赋予的自主管理权。以上述区分为指引，可以合理划分处分决定机关的管理权限。政务处分虽可用于落实工作责任制，却主要是落实权力责任制的工具；任免机关、单位的狭义“处分”则主要是落实工作责任制的工具。监察机关依法不能代替机关、单位直接作出狭义“处分”。狭义“处分”程序可由公职人员任免机关、单位的组织（人事）部门推动。

关键词：双轨惩戒制度；政务处分；处分；权力责任制；工作责任制

【专论】

3.宪法基本国策条款如何进入税法“总则”

——规制时代税收法典化的困境及其破解

作者：廖呈钱（西南政法大学经济法学院、中国财税法治研究院）

内容提要：税法“总则”是落实税收法定原则、实现税法体系化的基本形态，亦是税收法典化的基础性工程。然而，规制时代下“解法典化”的趋势，使得税收法典化陷入规范封闭性与现实开放性之间矛盾的困境。宪法基本国策条款的客观法秩序性质，使得其在具备规范拘束力的同时能够保持结构的开放性，赋予国家义务的同时通过“反射性利益”及其主观化来保护公民的权利。由此，宪法基本国策条款可以成为破解税收法典化困境的有效路径。具体而言，宪法财政基本国策条款确立的发展导向需要通过税法“总则”的立法目的条款予以具体化。在坚持适度法典化的通则法定位基础上，以量能课税原则、受益原则和国家辅助原则的多元互补重塑税收公平的内涵，并在程序保障之下，通过立法沟通机制，最终形成“规则—责任”相衔接的立法体例。

关键词：基本国策条款；税法总则；规制时代；税收法典化；发展导向

4.债权的侵权法保护及其法理构成

作者：施鸿鹏（复旦大学法学院）

内容提要：侵权法中的权利并不以社会典型公开性为必要，权利属性的界定取决于归属效能与排他功能。以此为判断标准，债权基于其不同的面向，在侵权法中具有双重属性：债权的归属具有权利的属性，其利益内容主要表现为处分及受领；债权的实现利益不属于债权的归属效能，也不具有排他功能，具有利益的属性。后者进一步体现为实现给付利益相关之债务人意志、责任财产、给付客体及债务人人身。无论是作为权利还是利益的债权，不当得利制度、契约制度等法律部门固然能够对第三人侵害债权提供部分救济，但是从法理上及交易需求角度看均不排斥侵权法的救济；而且基于侵权法的救济与制裁功能，债权的侵权法保护有其必要性。从债权的侵权法保护的构成要件角度看，侵害债权归属即可征引违法性，其主观过错并不限于故意；对于债权给付利益的侵害，因债权并不拘束第三人，因此其违法性应以行为不法为判断基准，经由制定法对行为之特别禁令或违反公序良俗完成违法性之判断，而主观要件原则上仍然需要存在致损之故意。

关键词：债权；侵权法；权利；利益

5.重构欺诈制度：一个实用主义的分析

作者：张凇纶（广东外语外贸大学土地法制研究院）

内容提要：纵观欺诈的制度史，经过基督教的道德化改造，对欺诈的规范更强调其主观意图，最终呈现为总则中的欺诈规范，针对法律行为（合同）的效力。这一进路未能看到欺诈制度背后作为加速机制的国家权力。国家和市场在打击欺诈时，可以是同路人，但也可能存在紧张关系。尽管传统民法将欺诈行为与胁迫行为并列加以规范，但就行为模式来看，二者差异明显，欺诈制度与胁迫制度的现代决裂势在必行。欺诈应摆脱合同与侵权的人为区隔，进而充当一种法律救济的触发装置：一方面，应当借鉴刑法上受害人教条学的观念，骗局过于明显且有悖俗内容，而受害人自己却积极参与，不应获得补偿（但不排除引发对加害人的公法制裁）；另一方面，在当事人信赖受到影响时，应具体化、个案化和客观化地考察当事人的具体状况从而提出解决方案。欺诈应当重返罗马法的模式：对欺诈的规范优先由特别法进行。

关键词：欺诈；胁迫；意思自治；制度主义；救济

6.舆论与刑法的偏差式互动：刑事责任年龄个别下调的中国叙事

作者：朱笑延（吉林大学法学院）

内容提要：降低刑事责任年龄的舆论诉求与刑法回应已然发展成为一对既密切关联、又有所区别，甚至存在矛盾冲突的新力量，深度嵌入未成年人罪错行为治理的复杂格局之中。引入长短期记忆网络（LSTM）对14058条新浪微博相关评论文本进行情感分类，分别统计正向、中性、负向情感的高频词，可以数据化呈现社会舆论的具体诉求与刑法回应的实际效果。面对社会舆论对刑法功能的过度期许、对保护理念的极度排斥、对规范设置的明确否定，刑法采用了分散式功能叙说、不能“一放了之”的话语体系置换、年龄整体下调与多重限制并行的回应策略。然而，这一回应策略导致社会舆论对刑法的功能期许不降反升、保护与惩戒的理念认可度更加失衡、限制性规范存在异化风险。刑法应在理解、尊重社会舆论的演化逻辑与核心诉求的前提下，逐步缩小功能诉求与治理供给的偏差，以惩戒理念的强调带动保护理念的培植，寻找支持个别下调的正当性基础，探索“舆论诉求—刑法引导—社会互动”的“杜鹃—鸳鸯模式”。

关键词：刑事责任年龄；社会舆论；刑法修正案（十一）；杜鹃—鸳鸯模式；法律实证研究方法

【视点】

7.上下游犯罪“量刑倒挂”困境与“法益恢复”方案

——从认罪认罚从宽制度的视角展开

作者：庄绪龙（苏州大学王健法学院/公法中心、中国社会科学院法学研究所）

内容提要：无论是从法哲学视域的公正视角还是司法实践的立场，基于同一笔犯罪事实的前提，“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”原则已被普遍承认。然而，由于上游犯罪来源的多样性与下游犯罪的相对单一性特点，司法裁判中上下游犯罪“量刑倒挂”现象时有发生。为了应对这一不合理现象，近年来司法机关在认罪认罚从宽制度的“背书”下，着力探索了一系列方法，主要包括：将自首、坦白情节“可以减轻处罚”的实质条件模糊化并人为主导“减轻处罚”结果，技术化地创设“下游犯罪量刑轻于上游犯罪的主犯但重于从犯”规则，对下游犯罪大量适用非监禁刑。然而，上述方案与认罪认罚从宽制度并无实质关联。事实上，在认罪认罚从宽制度背景下，下游犯罪行为人退赃退赔的“赎罪”抑或“法益恢复”行为可以作为量刑实质从宽的理论根据。具体而言，下游犯罪行为人在上游犯罪案发前的“法益恢复”情形，可以考虑对其“相对不起诉”，在上游犯罪案发后的“法益恢复”情形，可以考虑对其“定罪免刑”。

关键词：上下游犯罪；量刑倒挂；认罪认罚从宽；法益恢复

8.以民事司法查封财产设定抵押的效力分析

作者：张尧（对外经济贸易大学法学院）

内容提要：虽然《担保法》《物权法》以及《民法典》明确规定不得以依法被查封的财产设定抵押，但不能据此认定其属于禁止性规定，从而将违反该规定而设定抵押权的行为一律归为无效。查封虽在公法上具有绝对效力，但就其对债务人的效力而言，尤其是在最高人民法院于2004年制定《查封规定》之后，已经由绝对效力转为相对效力。结合《民法典担保制度解释》第37条第2款规定来看，若查封已经充分公示，债务人以查封物设定的抵押权仅是相对无效，不得对抗申请执行人（包括轮候查封的申请执行人）以及其后参与到执行程序中的债权人，但对于其他债权人而言仍是有效的。如果查封的公示效应不达，则允许成立善意取得，就查封物取得抵押权的债权人有权对抗前述主体。

关键词：查封；抵押；处分权；绝对效力；相对效力

9.规范语境下口供补强规则的解释图景

作者：董坤（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：补强规则中的口供是指证明案件主要事实的被告人供述，补强证据是口供外的其他法定证据，与口供没有同源性。借鉴域外的“罪体标准”和“可信性标准”，根据补强对象的不同可将口供补强模式划分为罪体印证补强模式、隐蔽性证据（细节）补强模式和口供事实补强模式。我国不宜采口供事实补强模式，但可结合罪体印证补强模式与隐蔽性证据补强模式，将补强对象范围限定在“结果、犯罪行为和主体同一”三个客观面。三个客观面的补强意味着案件事实认定上的两大效果：一是可判断“犯罪已发生，该人有参与”，以降低假案冤案出现的风险；二是口供的可信性得到补强，所涵盖的主要犯罪事实可推断为真。然而“部分为真则全部为真”的推断逻辑仍不免产生质疑，但口供补强规则是定罪规则，并不排斥仅有口供仍可认定案件的部分事实或情节。当然，为确保口供补强规则适用的可靠性，可从口供合法性以及供述动机等外部保障机制再行审查。

关键词：口供补强；罪体印证补强；隐蔽性证据补强；口供事实补强

10.论体育赛事转播权的体育法规制

作者：姜栋（中国人民大学法学院）

内容提要：体育赛事转播权作为一种体育行业约定俗成的惯用语，在我国并未构成法律权利。体育赛事转播“三点三层”的商业模式和法律构架能够证明，体育赛事转播建筑于赛事组织者对于体育赛事所享有的某种未经法律认可的基础性权利。学理分析表明，“商品化权”和“无形财产权”的学说并不能正确解释此种基础权利，而“物权”和“民事权益”的解释方法也难以精确的定位该权利属性。因此，赛事组织者对体育赛事所拥有的绝对权难以在现有法律体系内得到妥善解释。在比较欧美体育强国有关体育赛事转播权法律定性的基础上，本文指出，赛事权利应由体育法进行规范，赋予体育协会赛事权利人的合法地位，从而借助民法和体育法间的一般法和特别法关系完整保障赛事权利，这也是解决具有行业特殊性的体育法律问题的一种有效方式。

关键词：体育赛事转播权；赛事权利；体育法；特别法

【争鸣】

11.我国刑法没有规定共同正犯

——单一正犯体系的视角

作者：刘明祥（中国人民大学刑事法律科学研究中心）

内容提要：主张我国刑法也是采取区分制犯罪参与体系的论者，有的认为我国《刑法》第25条、也有的认为第26条是关于共同正犯的规定，并以此作为我国刑法采取区分制体系的重要法律依据。但是，我国《刑法》第25条、第26条均不是关于共同正犯的规定。不仅在这两个条文中找不到“共同正犯”或与之含义相同的词语，而且对这两个条文所指涉的犯罪参与人，也没有类似德、日刑法“依正犯处罚”的规定；况且，采取单一正犯体系的我国刑法，并不会有区分制体系的刑法所特有的那种关于共同正犯的规定。根本原因在于，区分制体系下须用共同正犯的规定和理念来解决的定罪处罚难题，在我国的单一正犯体系下并不存在。

关键词：共同犯罪；共同正犯；犯罪参与；区分制体系；单一正犯体系

12.不法是客观的，责任是主观的？

——对当下归属理论的一种质疑

作者：崔志伟（上海师范大学哲学与法政学院）

内容提要：：“不法是客观的，责任是主观的”之主张既无法合理应对“中立”帮助行为的可罚性问题以及行为人主观上存在特别认知的侵害情形，也不契合处罚不能犯未遂的司法现状。“先客观后主观”的审查顺序在自然科学上的合理基础不复存在，权利保障理念与不法的客观性间也不存在必然关联。客观优先的审查顺位的优势主要体现在程序法而非实体法。主客观二分法并不现实：“目的性动词”使主客观要素无法完全割裂，主观要素缺位可能无法评价不法的有无，主观要素还能够影响到具体的不法类型判断以及行为危险的程度。主观故意和行为人的特别认知在不法判断中的地位已然无法撼动，至少在故意的作为犯中，客观归属论已名实难副。主客观二分式的犯罪构成模式并不符合事物的本来面目，两者也不存在绝对的先后次序，主客观相结合的不法判断才更加贴合实际。因此，应当重新审视责任要素的范畴，故意、目的等要素实际上应归入构成要件的领域。否定客观不法论，“不法与责任的区分”才得以真正确立。

关键词：不法；责任；客观归属；主观归属；故意的作为犯

【评注】

13.《民法典》第157条（法律行为无效之法律后果）评注

作者：叶名怡（上海财经大学法学院）

内容提要：本条中“民事法律行为”既包括财产行为也包括身份行为，既包括负担行为也包括处分行为；“确定不发生效力”既包括效力待定法律行为终未获追认、已成立终未获审批的情形，也包括法律行为未成立的情形。本条中“财产”包括一切可转让的利益，就权利移转型合同而言，财产返还请求权系物权性的回复原状请求权，它主要指有形财产的占有回复和权利簿册记载的回复。折价补偿请求权为特殊的不当得利请求权，在合同无效清算场合，应一般性禁用《民法典》第986条得利丧失抗辩规则。损害赔偿请求权是一种特殊的缔约过失赔偿请求权，可适用于双方明知或应知合同违法、背俗而无效的场合。本条并非宣示性条款，它规定了三项独立的请求权基础。在法律对建设工程合同等特殊合同以及其他法律行为无效另有特别规定时，应各依该特别规定处理。

关键词：民事法律行为；无效；法律后果；财产返还；折价补偿；损害赔偿

《法学家》的前身，是创办于1986年的《学员之家》（法律版），出版5期后更名为《法律学习与研究》杂志，它曾经拥有数以十万计的读者，具有一定的学术影响和自身的鲜明特色。1992年起该刊改由国家教育委员会主管，中国人民大学主办，中国人民大学法学院编辑；经国家新闻出版部门批准，自1993年第1期起改名为《法学家》。它是一个依托于中国人民大学的法学家群体，面向国内外法学界，向国内外公开发行的综合性的法学刊物。《法学家》是全国法学类中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊和中国期刊方阵双效期刊；中国学术期刊综合评价数据库、中国人文社会科学引文数据库、中国学术期刊（光盘版）、“北大法宝”法学期刊数据库全文收录期刊。

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责任编辑 | 陈楠

审核人员 | 张文硕 梁学曾

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