《财经法学》2022年第1期要目

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《财经法学》2022年第1期要目

【财经法治热点：个人信息保护法研究】

1.信息主体同意的适用边界

李群涛、高富平（3）

2.个人信息保护“目的限制原则”的反思与重构

——以《个人信息保护法》第6条为中心

朱荣荣（18）

3.无过错归责原则：个人信息侵权损害赔偿的应然走向

蒋丽华（32）

4.论侵犯公民个人信息罪的司法适用误区及其匡正

郑朝旭（45）

【专论】

5.农村集体经济组织法人的治理机制研究

李国强、朱晓慧（62）

6.相当因果关系的现代变迁与本土抉择

王磊（76）

7.论个人破产法上免责考察制度的法律构造

靳岩岩（90）

8.论债券预期违约救济的法理基础及分类构造

季奎明、陈霖（104）

9.论行政处罚裁量基准的逸脱适用

王杰（117）

10.行政罚款与行政执行罚的关系之辨

王明喆（133）

11.刑事合规案件中的证明责任分配与实现路径

吕子逸（149）

12.权利正当性视野下代孕合法化的三重条件

李亭慧（167）

【域外法学】

13.欧盟 《阻断法》的适用困境及其对我国的启示

——以伊朗梅利银行诉德国电信案为例

漆彤（179）

【财经法治热点：个人信息保护法研究】

1.信息主体同意的适用边界

作者：李群涛、高富平（华东政法大学法律学院）

内容提要：在欠缺其他合法性基础情形下，信息主体同意是否适用，关键在于处理的个人信息是否含直接标识符。直接标识符能单独表征信息主体身份，从而使信息处理风险与信息主体身份精准连结。因此，出于尊重陌生人社会信息主体隐匿身份的自由、尊重信息主体对处理风险的自主决策，信息主体可以通过同意控制含直接标识符的个人信息，即“单独识别个人信息”。但同意不适用于“结合识别个人信息”。首先，结合识别个人信息具有模糊性，个人信息处理者难以就此直接识别信息主体身份进而征求同意。其次,《个人信息保护法》确立了处理结合识别个人信息不需告知规则，逻辑上也要求有相应的不需同意规则。最后，结合识别个人信息不适用同意规则也是实现“促进个人信息合理利用”这一立法目的的可行路径。

关键词：单独识别个人信息；结合识别个人信息；同意直接标识符；个人信息保护法

2.个人信息保护“目的限制原则”的反思与重构

——以《个人信息保护法》第6条为中心

作者：朱荣荣（南京大学法学院）

内容提要：目的限制原则作为个人信息处理的基本原则，要求信息处理活动不得溢出信息收集时的初始目的，以保障信息主体对个人信息的自主控制与支配。然而，大数据时代个人信息的多维 度利用日趋常态化与复杂化，导致信息处理目的难以在信息收集阶段完全确定下来，严格的目的限制原则忽视了个人信息的利用价值。信息保护与信息利用均为法律追求的价值目标，不能顾此失彼，因此，有必要在个人信息类型化视角下重塑目的限制原则的规范内涵。申言之，处理个人敏感信息必须恪守目的限制原则，禁止超越初始目的范围处理之；处理个人一般信息原则上亦须遵从目的限制原则，但特殊情形下允许超越初始目的而处理信息，前提是不得引发高于信息主体所预期的风险。

关键词：目的限制原则；信息保护；信息利用；个人敏感信息风险限定

3.无过错归责原则：个人信息侵权损害赔偿的应然走向

作者：蒋丽华（西北政法大学民商法学院）

内容提要：将个人信息侵权行为定位为一般侵权行为，其损害赔偿主观要件采过错归责原则，是《民法典》中个人信息侵权损害赔偿的既有逻辑。然而证据偏在和过错要件事实识别的困境阻碍了受害人获得诉讼上的有效救济，降低证明标准的缓和方案难有作为。《个人信息保护法》采过错推定的主观归责原则，但证明责任倒置方式救济乏力，亦难以从根本上扭转受害人的弱势地位。重塑个人信息侵权损害赔偿请求权构成要件，确立无过错归责原则并未突破现有的立法框架，且有利于个人信息权的有效保护，能够更好地维持当事人之间的利益平衡，并符合成本收益原则和社会公益原则。在此基础上，应将个人信息侵权行为定位为特殊侵权行为。个人信息侵权案件的证明及庭审程序的推进围绕侵权行为、损害后果和因果关系三个法律构成要件展开。

关键词：个人信息侵权；归责原则；无过错责任；要件事实证明

4.论侵犯公民个人信息罪的司法适用误区及其匡正

作者：郑朝旭（中国人民大学刑事法律科学研究中心）

内容提要：在目前的司法实践中，对公民个人信息的认定同时存在着内涵不清与外延不当扩张的缺陷，其根源在于未能充分认识到识别性标准与个人信息权对于判断公民个人信息所具有的重要作用。理论研究一方面对识别性的识别限度未予以足够的重视，另一方面则缺失对个人信息权之权利属性与构造的深入挖掘，以致无法为实务提供理想的操作方案与背书理由。应当在限定识别深度与明确个人信息权之权利内涵的基础上，采取由识别性至个人信息权的双重检视路径，将侵犯公民个人信息罪的适用范围限制在因非法出售、提供、获取具备识别性的信息而侵害公民个人信息权的场合。

关键词：公民个人信息；识别性；个人信息权；双重检视

【专论】

5.农村集体经济组织法人的治理机制研究

作者：李国强、朱晓慧（吉林大学财产法研究中心，吉林大学法学院）

内容提要：农村集体经济组织对内协调农民集体成员关系，对外连接市场、村委会和国家，是一个关系主体。农村集体经济组织作为农民集体所有权行使主体是集体所有制在私法上的表达。只有协调运用个人主义方法论和整体主义方法论，才能理清农村集体经济组织法人的权利主体规范逻辑，进而确定合理的法人治理机制。农村集体经济组织法人内部治理机制以保障农民集体成员的民主参与权利、保障成员的权益分配公平、保障成员对集体经济组织运营的监督为重点。外部治理机制包含三个方面：应厘清农村集体经济组织与村委会之间公共职能和经营职能的关系；农村集体经济组织应接受国家公权力介入而构建外部监督机制；以集体资产集中交易平台为中心建构农村集体经济组织和其他市场主体之间的关系。

关键词：农村集体经济组织；个人主义；整体主义；内部机制；外部机制

6.相当因果关系的现代变迁与本土抉择

作者：王磊（贵州大学法学院）

内容提要：划定损害赔偿范围的法技术工具通常被认为是相当因果关系，相当因果关系缘起于完全赔偿原则对因果关系的采用，解释论上为弥补事实因果关系的不足发展出相当因果关系。相当因果关系以“一般地提高了损害发生的客观可能性”作为理论构成，随着社会经济的飞速发展，本源意义的相当因果关系已无法有效规范损害赔偿的范围，为达致法结论的妥当性，基于盖然性立场的相当因果关系开始转向法评价立场的相当因果关系。同时，规范目的说抛弃了相当因果关系的思考方法转而直接对损害赔偿范围实施规范性的评价工作。从相当因果关系的“输出国”来看，法评价立场的相当因果关系得到了压倒性的支持，相当因果关系的性质已经发生潜在的变迁，并受到其他理论构成的强烈冲击。从我国本土资源来看，立法上形成了以合理性为中心法律构成，司法上亦倾向于有别于因果关系的主观路径。基于此，损害赔偿范围的认定应摒弃相当因果关系的法技术，在区分归因与归责的基础上寻求规范性的理论构成，从而更具优越性。

关键词：相当因果关系；损害赔偿；规范目的；合理性；有责性

7.论个人破产法上免责考察制度的法律构造

作者：靳岩岩（对外经济贸易大学法学院）

内容提要：免责考察制度是个人破产立法中的核心问题，其法律构造包括免责条件和免责程序两大部分。《深圳经济特区个人破产条例》确立了免责考察制度的初步框架，但其免责条件规则对不予免责的债务情形和债务人情形规定不尽完善、缺乏对债务人清偿能力的考量，免责程序规则对免责申请的启动缺乏前置性程序的制约、许可免责程序过于复杂、对债务人所受的权利能力限制的规定过于简单。应在整体主义和利益平衡的理念下完善我国个人破产法上免责考察制度的法律构造。在完善免责条件规则层面，应当删除不予免责债务中的雇佣之债、设置所欠税款年限限制、明晰兜底条款范围,增加不予免责债务人情形中的原则性规定、设置债务人不当行为的审查时间，并在免责条件中纳入对债务人清偿能力的考察。在完善免责程序规则层面，应当以和解作为免责考察的前置程序，简化适格债务人的许可免责程序，完善破产失权和复权制度，进而构建更为合理的个人破产制度规则，为全国性的个人破产立法提供有益经验。

关键词：个人破产；免责考察制度；免责例外；前置性审查；失权

8.论债券预期违约救济的法理基础及分类构造

作者：季奎明、陈霖（华东政法大学经济法学院）

内容提要：公司债券具有继续性和关系性合同的性质，是以信用为基础的金融工具，在持续履行过程中的信用风险如何解决，是一个重要议题。我国债券司法实践中有在发行人预期违约下提前解除债券合同之做法，其目标是为受侵害之投资者提供加速到期之救济。然而债券上不仅承载持有人的期待利益，亦存有债务人之期限利益，司法上需要考虑两者之间的平衡，避免风险负担的转嫁和扭曲。对此,我国法上虽无债券加速到期制度，但观诸域外立法例以及《民法典》中体现的信用交易的规范理念，应当对之有所区分和调和。司法上宜以信用风险程度之大小为基础分别适用渐进式解除权和径直式解除权；以合同目的无法实现作为共同要件，准确把握解除权的构成要件；以商事准则为基础进行综合判断，避免债权人解除的任意化；促进债券商事信用的建设。

关键词：预期违约；期限利益；法定解除权；债券信用风险

9.论行政处罚裁量基准的逸脱适用

作者：王杰（中国政法大学法学院）

内容提要：裁量怠惰与滥用两种瑕疵的存在，使得作为最适控权工具的裁量基准，既要保证控权规则的普遍遵循，又要关照个案情况的特殊考量。无论是填补规则漏洞的需要，还是依法行政的要求，抑或是实质法治的需要，都可以证成个案特殊情况下，执法者基于立法目的和裁量原意之考量，例外逸脱适用裁量基准的正当性。为了减轻逸脱适用可能导致的权力滥用风险，又有必要通过事前设定正当合理的逸脱启动条件、事中提供具体翔实的逸脱操作程序、事后创设安全可靠的逸脱监督机制之方式，确保逸脱行为始终作为一种合法的、例外的、必要的、谦抑的裁量基准调节装置而存在。

关键词：行政处罚；行政裁量；裁量基准；基准逸脱；个案正义

10.行政罚款与行政执行罚的关系之辨

作者：王明喆（日本东北大学法学研究科）

内容提要：罚款和执行罚是行政机关常用的执法手段。行政罚款具有一般威慑和特别威慑的效果，同样具有强制的目的和功能，可以适用于不履行具体行政义务的情形，也可以采用按日计罚的数额计算方式。目的、功能、适用对象和按日计罚等，都不是罚款和执行罚的本质区别。行政执行罚的根本特质在于其“告诫—决定—执行”的规范结构。“告诫”是产生强制效果的根源，而“决定”和“执行”仅在当事人不履行义务时才需作出。“告诫—决定—执行”的规范结构决定了行政执行罚是强制执行手段而非行政处罚，它只能适用于不履行具体义务的情形，并且可以反复适用。我国《行政强制法》中的执行罚规定过于简略，应当对执行罚的告知、决定、执行和反复适用等内容进行完善，同时为执行罚冠以特殊名称，以解决识别困难的问题。《环境保护法》上的“按日连续处罚”是一种执行罚，但是相关规定仍有逻辑不统一之处。

关键词：执行罚；告诫；加处罚款；滞纳金；按日连续处罚

11.刑事合规案件中的证明责任分配与实现路径

作者：吕子逸（吉林大学法学院）

内容提要：刑事合规抗辩活动中，抗辩行为属性的转变、合规计划评价标准的复杂化与对抗式庭审格局的冲击致使传统的证明责任配置模式亟需调整。基于诉讼便利、政策目标等因素的分析，“被告方承担举证责任”模式是较为可取的选择。立足于有效性评估标准的分化，应要求被告方对合规计划“合理建设”承担初步的证明责任，控诉方则围绕合规计划“有效运行”展开进一步的证明。同时，通过法官提示义务、企业协助义务和社会第三方强制参与等机制的建设，为刑事合规改革中证明责任的分配与运作提供可行的方案。

关键词：刑事合规抗辩；证明责任分配；合规计划有效性；社会第三方参与

12.权利正当性视野下代孕合法化的三重条件

作者：李亭慧（中国政法大学法学院）

内容提要：人类生殖辅助技术的更迭挑战了现有的法律，引发了关于代孕合法性问题的争论。支持代孕合法化最有力的理由是生育权，但事实上只有无法克服客观生育障碍的少数人的代孕需求才值得回应，并且，帮助一个人克服生育障碍不应以牺牲他人的人格利益为代价。因为，代孕行为直接关涉代孕人核心的物质性人格利益，这类人格利益直接影响人的生命健康，支配这类利益应当以尊重人格价值为基本前提，因此不宜以有偿的商业化方式进行交易。而在非交易关系中，无偿行为或可为代孕的合法性辩护。但即便是无偿的代孕行为，仍须符合一些禁止性条件。

关键词：代孕；生育权；物质性人格权；无偿行为

13.欧盟《阻断法》的适用困境及其对我国的启示

——以伊朗梅利银行诉德国电信案为例

作者：漆彤（武汉大学国际法研究所）

内容提要：许多国家出台了反制裁立法以应对外国法律的不当域外适用，但实际效果存疑。2021年5月12日，在伊朗梅利银行诉德国电信案中欧洲法院佐审官首次就欧盟《阻断法》的具体适用澄清立场。结合对立法宗旨和文本的严格解释，佐审官肯定了《阻断法》第5条的效力，同时亦指出《阻断法》的制度设计将导致当事人处于两难境地，需要立法机构反思。我国近期密集出台了一系列反外国制裁法律法规，引入了与欧盟类似的禁止遵守、损害赔偿、例外豁免等项制度，但实践中可能面临同样的难题。合理界定禁止遵守义务的范围，进一步明确行使追偿权的主体、对象与条件，细化例外豁免申请的实体与程序规则，落实完善补偿机制，将是落实、完善我国反制裁立法的重点和难点所在。

关键词：次级制裁；反制裁法；阻断法；伊朗梅利银行诉德国电信案；先决裁决

《财经法学》于2015年1月创刊，为双月刊，单月15日出版发行，是法学学科领域的专业性学术期刊。“财经法学”一名，既表明该刊物与法学和经济学两大学科紧密相连，亦有突出交叉学科特色之意。所谓“财”，即财产；所谓“经”，即经济。故而“财·经·法”即以财产为客体的私法、以经济为调整对象的公法以及经济、管理与法学交叉领域之合称，简言之，《财经法学》对社会主义市场经济法律调整抱有特别的关注。

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责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕

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