上海一中院发布2021年下半年劳动争议会议纪要

为促进上海一中院及辖区基层法院审判质量、审判能力共同提升，近日，上海一中院民事审判庭召开2021年下半年民事条线辖区指导片会。本次片会由上海一中院主办，浦东法院承办。会议聚焦共性法律问题，重点围绕审判思路与裁判方法、改发案件质量、新类型及疑难案件。会议由上海一中院民事审判庭庭长陈福才主持。上海一中院党组成员、副院长孙军，上海高院民事审判庭副庭长余冬爱，辖区各基层法院分管院长、民事审判庭及执行裁判庭庭长、副庭长、民事及执裁条线业务骨干参加会议。会后官方推出《实务纪要》专栏，并陆续推送此类会议实务干货。会议由审判经验交流、案件质量讲评、审判业务答疑、领导总结四部分组成，其中审判经验交流、案件质量讲评、审判业务答疑环节均提到了劳动争议案件的相关裁判观点，微信公众号“劳动法专业律师”本期将与劳动争议相关的内容予以转发分享。

审判经验交流环节

长宁法院民事审判庭顾正恺审判长结合审判经验，从平台用工类型、个案司法考量因素、认定新发展三个方面对平台型用工劳动关系认定的相关问题进行解读，主要围绕个案司法考量因素展开。

对于个案司法考量因素，顾法官认为，首先，审查劳动主体是否适格。网络用工平台应具有独立的民事行为能力，通过工商登记、企业注册等取得合法身份。从业人员应为年满16周岁的自然人，但不包括达到法定退休年龄且已经办理退休手续、依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员等。

其次，甄别用工合同的性质。网络用工平台与从业人员签订用工合同，原则上要以双方订立的用工合同来认定双方之间的用工法律关系，但是当双方订立的合同与实际履行的真实存在的法律关系不一致时，应以实际履行的真实存在的法律关系为准。

再次，比对实际用工中是否符合劳动关系从属性特征。需审查：1.人身从属性。2.经济从属性。3.组织从属性。

案件质量讲评环节

上海一中院民事审判庭王茜副庭长就劳动案件进行深入解读。王茜副庭长提示：实践中对于一些适用不定时工作制的公司高管，因各种原因，最终用人单位以旷工为由解除劳动关系时，在认定旷工事实时应当要谨慎。对于不定时工作制的劳动者，同样在认定加班时亦要谨慎，这是与其工时制相互关联的，权利义务应当相对等。

审判业务答疑环节

该环节专门设置了劳动条线。涉及两个重要问题：

问题1：用人单位受疫情影响安排劳动者轮休或停工停产并发放生活费的，如劳动合同解除或终止需支付经济补偿时，计算基数如何确定？

长宁法院民事审判庭审判长顾正恺的认为，倾向于以劳动合同解除或终止前12个月劳动者正常提供劳动的平均工资作为计算基数。疫情这种极端情形带来的不利后果不应完全由劳动者负担。在劳动者非因本人原因领取较低待遇，还因此影响其可获得的经济补偿的计算基数存在不合理之处，应当剔除没有发放工资或者因疫情安排劳动者轮休或停工停产并发放生活费的月份。

上海一中院民事审判庭审判长叶佳认为，此问题涉及到对《劳动合同法》第47条第3款关于月平均工资的理解与适用。《劳动合同法实施条例》第27条将月平均工资进一步解释为应得工资，类别不区分计时工资、计件工资，项目包括奖金、津贴和补贴等，并以最低工资为下限。但该条未涉及特殊情形下月工资的核定标准，这就需要我们在个案中进一步对月工资予以解释。

一方面，从文义解释上，生活费不属于工资，其并非劳动者提供劳动的对价，不归入前十二个月的工资池内能够逻辑自洽。另一方面，从利益平衡上，上述规范存在不周延性，未能囊括劳动关系这一持续性法律关系存续期间可能发生的所有情况，如机械理解及适用实施条例第27条来核定基数有可能导致涉疫情案件的裁判结果发生重大利益失衡。但法官不能拒绝裁判，如规范不甚周延或存在漏洞，亦有规则续造与漏洞填补的义务。但是，需要注意的是对规则的突破性理解与适用，要限定在重大事由之内并审慎突破。

问题2：劳动者原担任公司总经理，经公司董事会决议被解聘总经理职务。之后，公司单方将其岗位调整为部门经理并按新岗位核发工资。劳动者不同意调岗调薪，主张工资差额能否支持？

长宁法院民事审判庭审判长顾正恺认为，高管具有双重属性，同时受公司法和劳动法调整，但规定各不相同。公司法规定董事会有权对总经理等高管无因解聘。解聘后，劳动者与公司间劳动关系仍然存在，公司应当根据劳动法规定通过协商方式与劳动者变更岗位、调整薪资，在协商不成情况下可以解除劳动合同。如果公司未经协商直接对劳动者调岗调薪，劳动者要求工资差额时，就需要审查调岗的合理性，是因为劳动者不胜任工作还是仅仅董事会解聘高管职务，即便是前者，如果公司无法证明存在不胜任工作情形，也应当补足工资差额。

上海一中院民事审判庭审判长叶佳认为，解聘并不必然导致解除，解聘后，公司应积极履行协商程序，避免出现合同僵局。这类案件涉及公司法与劳动法竞合，审理起来确实有难度。另外，高管兼具管理者与劳动者身份，在个案中辨明其行为指向，有无滥用权力之虞，也是审查难点。关于高管的各类劳动争议如何处理，一中院发布了，通过典型案例的提炼、审理思路的梳理，可以为个案裁判提供适例参考，欢迎大家查阅。

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