丁晓东 | 从“马法”到马克思主义之法：网络法的法理学与部门法意义 | 地方立法研究202106

【作者】丁晓东（中国人民大学法学院副教授、博士生导师，中国人民大学未来法治研究院副院长；北大法律信息网签约作者）

【来源】北大法宝法学期刊库《地方立法研究》2021年第6期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：网络法研究具有独特的法理学与部门法意义，并非像“马法”一样，仅仅是传统法律的适用对象。在法理学层面，网络法首先可以更深刻地解释互联网等新科技的本质。互联网等新科技已经走出实验室与工厂，与人类生活密切结合，因此，互联网等新科技本身就已经成为法律问题，而不仅是规制对象或规制工具。网络法的法理学研究还揭示了马克思主义理论的深刻性。只有坚持以人民为中心的马克思主义实践论，将网络空间视为人民意志建构的场所，包括网络治理在内的国家治理才有可能实现。在部门法层面，通过聚焦个人信息、算法、平台这三个网络法核心议题，可以发现需要采取马克思主义的认识论，以事物整体性与联系性的视角看待部门法。采取公私法融合或社会法的视角，更有利于从整体上把握网络法问题，同时促进部门法研究的反思与深化。

关键词：网络法；马法；代码；个人信息；算法；平台；马克思主义

目次 一、引言：网络法学的独特性 二、网络的非中立性与网络法的独特性 三、以人民为中心的马克思主义网络法理学 四、马克思主义认识论中的网络法与部门法 五、余论：作为特殊领域法的网络法

一

引言：网络法学的独特性

近年来，网络法与信息法研究已成为国内外法学界的研究热点。国内各大高校法学院纷纷成立“网络法学”“网络法与信息法”“未来法治”“数字法治”“数据法学”“计算法学”“人工智能法学”之类的研究机构或教研中心。学者们对诸如平台责任、个人信息保护、数据治理、算法规制、区块链技术、人工智能等问题展开了丰富的讨论。在国外，各大知名法学院也很早就成立了各类研究中心，围绕着互联网、大数据、人工智能所带来的法律问题进行了大量的研究。

网络法研究与新科技的发展和国家立法密切相关。伴随着新一轮科技革命的到来，互联网、大数据、人工智能、物联网等技术对人们生活产生了深刻的影响，各国都对互联网领域的问题进行了专门立法。例如，我国制定了《网络安全法》《电子商务法》《个人信息保护法》《数据安全法》等重要法律。美国与欧盟则制定了《通讯风化法案》《一般数据保护条例》等影响深远的法律法规。新科技带来的实际法律问题，无论在立法层面还是法律解释层面，都需要法学研究做出回应。

但另一方面，网络法研究的独立性与特殊性问题却没有引起足够的讨论，仍待进一步阐述。对这一问题的回答将有两方面的意义。首先，它将有助于我们理解法学学科体系的建设问题。尽管互联网、大数据、人工智能等新兴科技对人们生活产生了重大影响，并且各国纷纷对其进行单独立法，但也有观点认为，网络法研究就像研究“马的法律”一样，并无太多特殊性与独立性。此类观点指出，网络法仅仅是部门法的拼盘，只需要将宪法、行政法、侵权法、合同法、财产法等部门法适用在互联网、大数据、人工智能等问题上面即可，无须被设置成为独立学科，进行独立研究。在国内外网络法研究如火如荼展开的今天，有必要对这一问题进行学术上的反思与回应。

其次，网络法的独立性与特殊性问题也有助于我们理解法学知识体系的发展。从法学的发展历史来看，法学的学科与知识体系往往伴随着社会的发展而不断演化。例如，在农业社会，民商事法律的地位相对较低，但随着商业社会的兴起，民商法的地位开始变得日益重要。再比如，随着大型企业的发展与劳动者和消费者的地位日趋弱势，劳动法与消费者法也变得越来越重要。当前，人类社会的法律秩序正经历从“以土地为中心的农业社会法律秩序”和“以市场为中心的工业社会法律秩序”转变为“以网络为中心的信息社会法律秩序”和“以算法为中心的智能社会法律秩序”。在这一背景下，探讨网络法学研究，实质上就是探讨法学知识体系应当如何演进与发展。

本文将论证网络法的独立性与特殊性，并在三个方面推进对此问题的学术研究。首先，本文从法理学层面深入论述网络法的独特性。已有的相关研究虽然对网络法的独特性进行了论证，但此类论证主要从规制内容与必要性的层面展开，没有回应质疑者的核心问题：互联网是否仅仅是法律的规制对象。本文针对这一核心问题，指出互联网等新科技已不再是中立的技术问题。由于这些新科技与人类生活的密切融合，并且深度介入了人类决策，因此新科技本身就是法律问题，而不仅仅是法律的规制对象。从法律制度设计与法学研究的角度看，这也意味着网络法研究必须深入互联网、大数据与人工智能本身，进行技术与法律问题的深度融合研究。

其次，本文提出基于马克思主义的网络法法理学。已有网络法研究虽然已经提供了不少丰富洞见，但仍较少有研究从马克思主义的视角对网络问题进行研究。本文采取以人民为中心的马克思主义立场，将其运用在网络法研究中，并探索具有中国特色的网络法法理学。本文指出，互联网等新科技不仅是法律的治理对象，也不仅是法律判断问题，其本身还是人民主体性建构的场所。正是人民主体性建构为包括网络空间在内的国家治理提供了可能。从以人民为中心的马克思主义法理学出发，可以更为深刻地把握网络法的法理意义，也可以解决西方网络法理论的困境。

最后，本文提出基于马克思主义认识论的部门法研究。已有部门法研究大多将部门法应用于个人信息保护、算法治理、平台责任等问题，或者分析相关问题对于传统部门法的挑战，但较少从跨部门法尤其是公私法融合的角度进行研究。本文指出，网络法的出现已经深刻地改变了很多传统的法律部门或法学学科划分，例如公法与私法、民法与商法、劳动法与合同法的划分。在这种背景下，有必要结合马克思主义所强调的事物普遍联系的认识论，采用公私法融合或新型社会法的视角，对网络法中的不平等、持续性与外部性等命题进行研究。采用此种视角，可以避免单一部门法可能存在的盲人摸象的困境，也可以深化对传统部门法的研究。

二

网络的非中立性与网络法的独特性

关于网络法的独特性，已有学者撰文进行论述。例如，有学者指出，网络法有独立的规制内容、独特的属性、特殊的法律原则。就独立的规制内容而言，网络法的法律问题与物理世界不同，呈现出的法律问题不同。就独立的基本特性而言，网络法具有“先天滞后性”“短期时效性”“网络法渊源的多样性”等特征。就基本原则而言，网络法具有“坚持网络主权原则”“照顾全球趋同性、协调性原则”“支撑技术发展原则”“利益平衡原则”。

这些论述为加强网络法研究提供了有益支撑。但对于网络法独特性的怀疑者而言，这些论述仍不足以论证网络法研究的独特性。他们认为，互联网等技术问题只是法学研究与法律适用的一个对象，与其他对象无异。颇具影响力的美国联邦第七上诉法院的法官与学者弗兰克·伊思特布鲁克认为，如果说网络法可以构成一门研究领域，那么关于马的法律就可以构成一门马法。他还不无忧虑地指出，网络法研究首先可能导致“多学科半桶水主义”（multidisciplinary dilettantism）。对于计算机与网络技术，法律人往往一知半解，对于新技术的发展预测，法律人也很可能作出错误的判断。他甚至认为，法律人其实并不适合制定网络空间规则，面对制定网络空间规则，法律人应当保持谦卑审慎。

伊思特布鲁克还指出，网络法研究可能导致法学研究的失败。以关于马的法律为例，一个社会可能存在很多关于马的法律，例如，有的案件涉及马的销售买卖，有的案件涉及被马伤害，还有的案件涉及赛马，但研究关于马的各类法律的最好方式是研究财产法、侵权法与商业交易法等部门法。在伊思特布鲁克看来，任何试图把关于马的案件与规则进行归纳总结的做法都是肤浅的，而且会错过“法律的统一原则”。只有把马的法律放在更广泛的商业活动的一般性规则的背景下，人们才能真正理解马的法律。同样，对于网络法研究而言，正确的方法应当是研究法律的一般原理，然后将其应用在网络这一对象上。

在对网络法独特性的质疑中，核心问题是互联网等新科技的中立性。如果说网络等新科技本身仅仅是一种价值中立的工具，那么网络法研究就很难说具有太多独特性。以菜刀为例，菜刀本身并不存在好坏的问题，菜刀既可以用来切菜，也可以用来杀人，只有使用菜刀切菜与杀人的行为才具有价值判断性。因此，传统法学并不以菜刀为中心进行研究，传统法学要么从行政法的视角研究菜刀的质量规制问题，要么从刑法的角度研究菜刀的使用问题。

但与上述关于马或菜刀的问题不同，互联网、大数据、人工智能等科技早已不再是纯粹的中立性工具。由于这些技术已经走出实验室和工厂，和人们的生活深度密切融合，因此，互联网等新科技本身就已经成了法律问题。无论是互联网的架构设计、隐私与数据的产品设计，还是人工智能的发展，背后都蕴含着法律与价值判断问题。

以最基础的互联网架构与数据传输为例，其设计本身就是一种法律与价值判断。互联网的整体架构采取了一种“端到端”的设计原则，根据这一原则，底层网络架构对于数据只承担传输功能，不承担错误检查、重传和加密解密等功能，只有传输终端能够检查数据传输错误，要求对方重新传输数据，对数据进行管理和控制。这就像水管一样，水管本身对于水流不进行控制，只有终端用户才能进行控制。初看起来，互联网架构采取这样一种设计完全是技术问题，因为这种设计有利于避免底层架构被秘密控制，有利于建立终端对于底层架构的信任，以及避免数据传输的重复检查与控制。但事实上，这种设计蕴含了重要的法律与价值判断，这种判断假设了用户终端可以进行自我约束与良性管理，同时放弃了底层架构的数据管理功能。随着互联网的高速发展与各类终端设备/软件的商业化与某些非规范化使用，用户对终端设备/软件失去信任，这样端到端的设计原则更是面临重大挑战，因为用户可能希望底层架构的数据传输更具多样化，或者更加安全。

事实上，在网络法争论中，最重要的议题之一就是网络架构中的中立性问题。这一问题的核心是：信息服务商在为网站、软件与终端设备提供服务时，是否可以根据商业利益需要而提供差异化服务？还是必须对它们采取中立性立场？对这一问题的法律与价值判断将深刻影响技术的发展方向。如果维持网络中立性的法律要求，互联网内容企业、终端制造商等企业就会受益，相关的技术就会得到更大发展；相反，如果废除网络中立性的法律要求，则信息服务商与相关通信技术就可能得到更大的发展。无论采取何种立场，都需要法学研究深入网络架构内部，对相关问题进行深入分析。

在大数据与人工智能技术发展中，科技问题中的价值判断与法律问题同样显著。以数据隐私保护为例，企业对个人隐私的保护，很大程度取决于企业如何设计自身产品。有的产品设计可能会使个人信息很容易被泄漏或分享，而良好的产品设计则可能会贯彻“隐私设计”（privacy by design）的理念。人工智能发展亦是如此。人工智能向哪个方向发展，在哪个领域落地，这在很大程度上取决于法律与价值判断。例如自动驾驶汽车的发展，在很大程度上取决于人们对人工驾驶与自动驾驶汽车的风险认知与风险判断；人工智能在新闻等领域的应用，很大程度取决于人们对信息茧房、新闻算法伦理等问题的判断；在人工智能替代简单劳动的问题中，也存在优先发展何种人工智能，以及替代何种劳动力的问题。在这个意义上，大数据与人工智能本身就是法律问题，需要法学学术的深入研究。

从互联网等新科技的非中立性出发，可以论证网络法的特殊性与独立性。互联网、大数据、人工智能等新科技之所以具有法学研究上的特殊性，是因为它们并不仅仅是纯粹的技术问题，只需对其进行产品规制或行为规制，相反，互联网等新科技本身的设计与发展就是法律问题，可以对社会产生重大影响。在网络法研究中，劳伦斯·莱西格曾将网络空间中的硬件与软件称为“代码”，并据此总结出了著名的“代码作为法律”的论断。在莱西格看来，网络法与马法非常不同，如果说马仅仅是法律的规制对象，那么在网络法中，网络既是被规制对象，同时也是规制工具和手段。因此，网络法不同于法律简单适用的马法，网络法研究可以深刻地揭示网络空间的规则互动问题，具有独特性。

三

以人民为中心的马克思主义网络法理学

网络法不仅本身具有独特性，而且可以进一步揭示马克思主义法学的深刻性。将以人民为中心的马克思主义法学方法论应用于网络法研究中，可以在借鉴的基础上超越西方的网络法研究，发展具有中国特色的网络法法理学理论。

在西方关于网络法的争论中，围绕着网络法问题最为核心的争论就是网络的规制与去规制问题。在有的学者看来，网络规则制定的最好方式是让规则自我演化。上文提到的美国法学家伊斯特布鲁克，就曾援引现实主义法学家卡尔·卢埃林（Karl Llewellyn）的一篇关于马的商业交易的文章来说明这一点。在这篇文章中，卢埃林认为，关于马的交易规则，应当让民间的业余交易者有更多的选择自由，而非通过专业人士来统一制定规则。后来，卢埃林也在编撰《美国商法典》中贯彻了这一理念。在伊斯特布鲁克看来，网络法也应该如此，法律也应当让网络空间中的规则自我演化，通过人们的自由交易与合同制定设定规则。在这一过程中，法律人所需要做的工作其实很少。法律人只需要让规则变得更为清晰，在没有财产权的地方创造财产权，以及促进交易制度的设立。

从法理学的角度来看，伊斯特布鲁克的网络法理论延续了哈耶克的自生自发秩序理论，这种理论将法律视为社会规则的自我演化，将立法视为对法律与自由的威胁。经过生物学与经济学的论证，这种理论得到了进一步的发展，很多学者从不同角度论证了社会规则演化相对于立法的优越性。同时，以普通法为代表的制度也被视为更符合社会规则的演化，因为普通法较为被动地回应与适应了社会规则的演进，并不追求过于普遍性与激进性的立法。

但网络法的深入研究恰巧反驳了这一点。正如上文所述，科技并非中立，无论是网络架构设计中的功能取舍、产品设计中的隐私保护，还是人工智能的发展方向，都存在公共价值判断问题。即使一些看上去非常商业性与技术性的科技问题，也存在公共价值判断问题，也因此需要人民的公共讨论与反思。在时机成熟的情况下，人民也应当作出决断，确保科技问题中的规则符合人们的价值判断。自生自发秩序的法理学理论认为，立法不值得信任，市场主体所制定的规则更为符合现实，但这种看法过于简单和消极。将网络等科技问题中的规则制定权留给私主体自行决定，这其实是放弃了法律的公共价值判断责任。

因此，网络法研究必须重新发现法律的公共性与决断性。所谓法律的公共性，指的是法律除了要符合私主体利益协调的需要，还必须反映人民的公共意志。而所谓决断性，指的是法律的规则制定必须做出负责任的选择，并将其落实在具体问题中。例如上文提到的莱西格教授就一再强调，网络架构的设计与法律的价值判断必须反映人民的集体价值选择，而且人民必须承担起这个价值决断的责任。正如莱西格所说，网络空间将如何发展，其中必然存在着决断。唯一的问题是，“这个决断由谁做出”，对于决断主体，人民可以袖手旁观，将这些决断交由某些利益主体来做出，但人民也可以“集体做出负责任的决断”。

莱西格无疑是后一种立场的支持者，他认为，包括代码在内的网络空间必须得到公共性审查，必须以更为积极的态度来制定与改变网络空间的规则。而为了实现一点，莱西格不仅分析了代码背后可能存在的各种问题，而且将研究方向与重点转向了法理学与宪法领域。作为网络法学奠基者的莱西格之所以做出这种研究转向，其根本原因在于，有必要在网络空间真正实现人民的价值选择与意志。

但即使是莱西格的网络法研究，其法理学分析也存在严重的不足，有待于进一步反思与推进。贯穿莱西格网络法研究的是他对网络空间与法律规则中的消极性的批判，以及对改变现状的期盼。但到何处去寻求改变世界的动能？莱西格的研究经常陷入难以自拔的“悲观主义”。莱西格试图诉诸法院，但美国法院越来越趋向于保守主义的立场，难以发挥领导变革的角色；莱西格试图诉诸国会，但美国国会的利益集团与结构性问题使得国会很难代表人民发声；莱西格还曾经亲自参选总统，但美国总统选举与总统制的问题也很难承担莱西格的期盼。近年来，莱西格又将研究重点转向宪法，但美国宪法本身也很难提供莱西格所期盼的变革动能。正如莱西格所说：“法院无能、国会可悲、代码不让碰。这就是我们的现状。”

莱西格之所以陷入悲观，是因为莱西格的网络法研究缺乏人民主体性的视角，这种匮乏使他的理论陷入了自相矛盾的困境。在莱西格对于宪法与法理学的阐述中，我们可以非常清楚地看到这一点。他的宪法理论更多强调当代宪法适用者的积极选择，缺乏对人民主体性的建构。在这种理论看来，宪法适用就是价值传承与场景适用，而不是人民主体性的建构过程。忽视了人民的主体性建构，莱西格的宪法与法理理论陷入了他自己批判的消极主义与命定主义。

就人民的主体性建构而言，莱西格在哈佛的同事桑斯坦比莱西格提供了更多的洞见。在《网络共和国》一书中，桑斯坦教授指出，网络用户具有二重身份，第一种身份是作为消费者的用户，第二种身份是作为政治主体的用户。桑斯坦教授指出，在涉及新闻与言论的规制中，不能仅仅将用户视为消费者来对待，因为消费者的身份是经济性的，不具有政治主体的身份。桑斯坦指出，新闻与言论的合理规制具有建构用户政治主体的重要作用。离开了用户的政治主体身份与人民主权建构，包括互联网在内的国家治理就不可能得到有效实现。因此，不能将网络中的用户仅仅视为消极的消费者；相反，应当以积极的政治主体的身份看待和塑造网络用户。

但需要指出，即使是桑斯坦的理论，也没有真正建构具有高度主体性的人民，桑斯坦的理论所构想的仍然只是具有协商可能性的人民。真正具有高度主体性与改造世界意志的人民，需要返回到马克思主义理论视野。相比起桑斯坦所构建的具有一定政治理性与共和主义精神的人民集合，在马克思主义法学的立场中，人民不仅具有理性反思能力和价值判断能力，而且具有真正的主体性与实践性，从而具备真正实现国家治理与改造世界的可能。

从人民主体性与国家治理的视角出发，网络法研究可以为我们揭示马克思唯物主义法学的真正深刻之处。在网络法的研究以及当代西方的法理学研究中，马克思主义较少被提及。即使和马克思主义法学形式上接近的批判法学，其实也只是继承了马克思主义的批判立场，而在实质上放弃了改造世界的唯物主义立场。但事实上，只有回到马克思唯物主义，人民的概念才能被真正深刻地理解，互联网空间中的用户的政治意义才能真正凸显。只有以人民的主体性作为强大的后盾，互联网空间的技术治理与规则制定才有推行的可能，互联网空间中的代码与法律才能真正代表人民的意志。

从马克思唯物主义的立场出发，也可以更为深刻地理解网络规则自发演化理论。莱西格的分析正确地揭示了自发演化理论对于真实世界的遮蔽，真实网络空间一直存在公共价值选择问题，而自生自发秩序理论选择对此视而不见。在这个意义上，莱西格理论的批判正确地揭示了自生自发秩序理论的消极主义或“右倾投降主义”的立场。但正如上文所述，在没有人民主体性建构与改革动能的前提下，莱西格的理论实质上陷入了盲动主义或“‘左’倾冒进主义”的困境，其构想的理论与愿景不但无法落地，甚至可能不如自生自发秩序理论更具现实可行性。毕竟，自生自发秩序理论强调由社会中的市场主体来进行决断，也具有某些合理因素，例如可以避免某些官僚主义与形式主义的无效监管。此外，由某些市场主体来进行决断，也更能代表“先进生产力”的发展方向，从而更符合人民的长远意志与整体意志。在马克思主义理论中，市场对于实现人民意志同样具有重要作用。

四

马克思主义认识论中的网络法与部门法

网络法对部门法也具有独特意义。从网络法研究看部门法，会发现很多问题难以通过单独的部门法研究来完成。当前，网络法研究形成了以个人信息与数据、算法、平台为核心的研究议题。以这三个议题为例，可以发现单纯从某个部门法出发研究网络法，不仅无法全面把握某些问题，在有的情况下还可能导致对某些问题的误判。马克思主义理论告诉我们，世界是普遍联系的整体，事物之间都是相互联系的。网络法的部门法研究也应当采取相互联系的视角，以跨部门法的视角研究网络法。如此，法学研究不仅可以更为全面和整体性地把握网络法，同时对于部门法而言，部门法也可以通过跨部门法的网络法研究而得到深化。

（一）个人信息保护

以个人信息保护为例，各国法律采取了多个部门法深度融合的保护路径。无论是欧盟的《一般数据保护条例》、美国的《加州消费者隐私权利法案》，还是我国刚刚生效的《个人信息保护法》，都以“合理信息实践”（fair information practice）为基础，通过部门法融合对个人信息进行合作治理。无论是传统私法还是传统公法，都难以通过单一部门法全面把握个人信息保护的法律框架。

就私法而言，私法在个人信息保护中扮演举足轻重的作用，但需注意，个人信息保护不能针对那些具有普通信息能力的个体，其针对对象只能是那些在信息收集与使用的专业性或商业性处理能力方面地位不平等的法律主体。在我国的《民法典》与《个人信息保护法》中，这类主体被称为“信息处理者”；在欧盟，这类主体被称为“数据控制者”或“数据处理者”；在美国的《加州消费者隐私权利法案》中，这类主体则被限定为满足一定条件的企业。综合我国与欧美的个人信息保护法律，可以发现它们与传统的私法或民法都不完全相同。传统私法或民法上的权益可以针对不特定的第三人，同时将二者的法律关系拟制为平等关系。但个人信息保护却只能针对特定主体，而且将二者的关系拟制为不平等的法律关系。

从不平等的法律关系出发，可以发现不能简单适用传统私法，而需要对相关制度和规则进行重新设计。以侵权法为例，在传统社会，侵权法承担了保护隐私的主要责任，例如英美法建构了以隐私权为基础的侵权法体系，大陆法系建构了以一般人格权为基础的侵权法体系。但在保护个人信息方面，传统侵权法至少面临很大挑战。在网络场景中，个人信息被非法收集与利用，很可能是在个体没有意识到的情形下进行的；而且即使个人意识到其信息被非法收集与使用，个人也很可能会出于成本等因素而放弃诉讼。因此，很多学者都指出，侵权法在保护个人信息方面具有很大的局限性。侵权法要在个人信息保护中发挥更大作用，可能需要在很多方面做出结构性的改革。例如，侵权法可能要引入公益诉讼，以解决个人诉讼成本的问题；侵权法可能要改变以损害为要件的一般要求，将违反法定规定也纳入可诉范围；侵权法还可能要在举证责任设置、因果关系证明以及赔偿责任等方面进行很多创新性探索，以实现对个人信息权益的有效救济，同时避免某些恶性诉讼与诉讼寻租问题。

面对不平等法律主体，传统合同法面临类似的难题。一方面，以“告知-同意”为基准的传统合同法机制面临是否能够有效保护个人信息的质疑。此类质疑包括多种情形，例如，个人可能不会花费如此多的时间阅读信息收集者的隐私政策，个人可能不具备专业能力理解具有很多专业性的隐私政策，个人也很难对围绕个人信息风险做出理性的判断。而且即使企业等信息收集者做出改进，让隐私政策变得更加清晰、简短和易懂，个人可能也还是不愿意阅读或难以理解隐私政策。另一方面，个人信息保护法赋予了个体很多优先于合同规定的法定权利：例如，撤销同意权，访问权与查阅权，更正权，删除权，等等。即使企业通过“告知-同意”而获得了个人信息的使用权，个人也可以随时撤回此类授权，或者要求企业配合，对个人信息进行查询、更正与删除。这就使得合同机制在个人信息保护中的作用受到了极大限制。基于如上两方面原因，个人信息的合同法保护并非传统合同法的简单适用。相反，个人信息的合同法保护需要反思并创新合同法的保护机制。

个人信息的公法保护同样面临挑战。以宪法为例，传统宪法要么将个人信息权利视为一种基本权利，要么将自由获取个人信息视为一种言论自由的权利，但这两种传统宪法视角都无法完全把握个人信息保护的法益基础。就基本权利的视角而言，个人信息保护针对的是不平等的信息收集者与处理者，而且是针对那些具有持续性信息收集能力的主体。因此，个人信息所针对的对象除了排除普通民事主体，也排除了没有进行大规模储存与处理个人信息的公权力机关。这就使得个人信息的权利属性与其他可以针对国家的基本权利具有重大区别。另外，言论自由理论也无法正确把握个人信息保护。在言论自由理论看来，言论自由可以促进信息流通，从而促进人民自治或促进言论的自由市场。因此，只要对个人信息的利用与收集不侵犯公民的传统隐私权，就应当允许甚至鼓励个人信息的流通。但此种思路的问题在于，在网络与信息技术大规模发展的背景下，很多收集与使用个人信息的行为虽然没有侵犯传统上公民的隐私性利益，但还是对公民的权益带来了很大的负面影响。如果简单以信息自由流通的视角看待个人信息，个人信息的流通就可能陷入无序和混乱，公民与社会就会承受很大风险。

传统行政法与规制法也面临挑战，需要加以重构。行政规制在个人信息保护中的重要性已经越来越受重视，因为个人信息保护的主要目的之一就在于消除相关风险，而公权力机构是消除风险的重要力量。但需指出，传统的行政规制在个人信息保护中也面临很多难题：例如，行政部门的执法力量有限；行政部门很难获取相关违法信息；行政部门常常很难在专业知识上赶上技术演进的速度；行政部门也可能对风险作出过高的估计，扼杀市场中本来存在的一些创新性技术与商业模式。因此，很多学者都提出风险规制的公私法融合治理的进路。在个人信息保护中，积极利用个人信息保护法所提供的合作治理框架，发挥个体与社会的积极能动性，同时动用社会力量来进行个人信息保护，也已逐渐成为共识。

（二）算法规制

算法规制是近年来网络法研究的另一核心问题，人工智能在互联网与科技企业中的广泛运用，已经直接对人们的生活产生了影响。例如，搜索引擎的算法直接决定了搜索结果的不同，网站的评级算法决定了电影、书籍、网络商户等网络主体的评分。算法是否应该公开透明、算法是否应当受到法律规制，引起了越来越多的关注。

从部门法的角度来看，算法首先可能有很强的商业秘密性质。算法常常为企业所开发，具有商业价值和非公开性，而且企业也常常采取足够的保密措施，因此在很多情形下，算法都符合商业秘密的构成要件，受到商业秘密的法律保护。在实践中，美国与欧洲等地的司法与法律实践也常常通过司法判决与立法来保护算法。例如在美国威斯康星州的卢米斯案中，法院就主张，企业的算法受到商业的保护。在欧盟，算法也很可能受到欧盟商业秘密法的保护。

但简单以商业秘密和知识产权的视角看待算法，已经越来越不足以对算法进行全面分析和法律应对。首先，算法可能会对消费者权益产生重要影响，而算法又具有其独特的黑箱性质与难以解释性，在这种背景下，如何保证算法决策中的消费者知情权与公平交易权等相关权益，就成了一个需要考虑的问题。例如，对于搜索引擎的算法，用户是否可以要求搜索引擎公开其算法？或者保证其搜索结果能够得到公平非歧视的对待？这些算法决策问题不仅引起了理论上的探讨，而且也在现实中引起了严重的社会问题。例如在2020年引起社会关注的外卖骑手被困算法系统的讨论中，平台的算法就对外卖骑手的劳动权益甚至是人身安全造成了重大影响。几年前，在魏则西事件中，魏则西因为轻信百度的医疗搜索结果，选择了不具有资质的医院就诊，耽误了治疗时间。对比普通商业秘密，可以发现，算法对于消费者的影响要比普通商业秘密的影响更大，更具不确定性。普通商业秘密也会影响消费者权利，例如食物配方可能影响公民身体健康，但此类商业秘密一般可以通过标准化的产品风险监管而确保其安全。但相较而言，算法可能更深度地影响相关主体，例如上文提到的外卖骑手与搜索医疗信息的患者。在某些场景下，算法甚至可能会替代相关主体直接做出决断，例如自动驾驶技术的算法可能会替代司机进行判断。在这样的背景下，简单将算法视为商业秘密并进行保护，可能无法保护相关主体的合法权益。

事实上，算法可能变成具有公法性质的问题。在立法、行政、司法等公共部门中，算法已经越来越多地被应用，这使得算法本身已经成了公共决策等一部分。上文中提到的卢米斯案就是一个例子，在此案中，美国威斯康星州法院应用人工智能算法进行量刑。因此虽然算法为私人企业所开发，但这些算法实际上参与了公共性决策，拥有了公共权力所拥有的影响力。另外，随着大型网络平台和科技企业的崛起，这些平台和企业所运用的算法也越来越多地拥有准公共性的功能。在这种背景下，即使是商业场景下的算法决策，也可能会具有公法或准公法的问题。例如大型企业对于个人信用的征信评级，就可能影响公民的就业、借贷、消费等各种权利。以商业秘密的名义拒绝对算法的公共责任进行反思，已经受到了很多学者的批评。

算法解释权还可能成为一种公民权利。人工智能算法的基础在于数据的海量收集或大数据的出现，而大数据中的大部分数据都是已识别或可识别的个人信息或个人数据。为了应对算法可能对个人造成的影响，很多国家和地区的个人信息保护法律都对涉及个人信息的算法解释权问题进行了规定。例如我国《个人信息保护法》规定，“个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。通过自动化决策方式向个人进行信息推送、商业营销，应当同时提供不针对其个人特征的选项，或者向个人提供便捷的拒绝方式”。欧盟《一般数据保护条例》也规定，对于基于算法的自动化处理，个人具有知情权、反对自动化决策权。此类权利的边界虽然存在争议，但算法除了具有私法上的问题，同时也可能成为一个公民权利问题，已经成为共识。

（三）平台责任

在平台属性与平台责任问题上，单独部门法研究面临和个人信息保护与算法规制存在类似的问题。将某一部门法教义与原理应用在平台上，很难对平台属性与平台责任做出合理的分析。

首先，在平台与用户的关系中，传统的侵权法、合同法或消费者法已面临很多挑战。当平台作为商家直接向用户提供服务或销售产品，此时的确可以以这类传统法律分析平台责任，要求平台承担相应的商家责任。但平台的另一重要属性是信息中介，平台在很多场景下并不直接参与平台内用户的互动，此时如果要求平台承担和普通商家同等的责任，就对平台施加了过重的责任。在现行法律框架中，对平台责任的规定大致采取了“避风港”规则，即只有当被侵权的一方通知平台，而平台未采取措施的情形下，平台才承担责任。这一规则相对合理地界定了平台责任的界限，因为根据这一规则，只有在平台知晓或应该知晓存在侵权行为而不采取进一步行动的时候，平台才承担责任。

需要指出的是，避风港规则本身就有很多版本。例如在美国的平台责任中，避风港规则对平台责任的豁免最多，仅仅要求平台承担通知后的删除义务（notice and take down）。而欧盟则在很多法律中要求平台承担相对较高的责任，对于侵犯知识产权、仇恨言论等侵权内容，平台不仅需要在接到通知后进行删除，而且必须采取措施保证“删除后不得再上传”（take down and stay down）。此外，中国的很多法律要求平台承担更多的治理责任，例如要求平台承担事前的资质审查义务与安全保障义务，对于未尽审查义务的行为与未能保障用户安全的行为，平台承担相应责任。在这些不同版本的避风港规则背后，蕴含了深层次的法理基础与部门法原理，既涉及侵权法等私法问题，也涉及平台的公共治理责任等公法问题。

其次，就平台与平台内商家的关系而言，平台责任也难以直接适用传统商法与经济法的框架。一方面，平台内的商家身份常常难以确定，在互联网经济中，很多平台内的商家都是个体户。尤是在共享经济的模式下，个人已经成为平台内商业活动的主体，例如网约车的很多司机都是个人，他们兼具“民事主体”与“商事主体”的身份。简单套用商法的平等原则，难以分析此类情形中的平台与平台内商家关系。另一方面，平台也存在多重身份。近年来，很多互联网企业领导者与学者都指出，平台不仅仅是一般的商家，而且还是公共基础设施。从公共基础设施的角度看，平台对于平台内商家的责任就不是一般的商事关系，不能简单适用商法；同时，对于平台可能涉及的反垄断问题，也不能简单地套用传统反垄断法框架。

最后，就平台与平台内从业人员而言，传统劳动法也面临挑战。在传统劳动法中，企业对于劳动者的责任主要取决于其和劳动者之间是否成立劳动关系。一旦二者成立劳动关系，则企业应当承担劳动法上的一系列责任；相反，如果二者成立劳务关系，则企业只需承担合同法上的责任。但就平台用工而言，很多在平台上从事工作的劳动者都处于中间地带。以网约车司机而言，一方面，他们依赖于平台，在很多方面接受平台的考核；另一方面，他们的工作又相对自由，不像传统劳动者对于企业往往具有人身从属性，受到企业的直接控制。因此，简单以传统劳动法或合同法的视角看待平台内从业人员，无法全面深刻地把握平台经济中的劳动法律问题。真正兼顾平台经济的合理发展与劳动者权益的合理保护，必须超越传统劳动法中的“从属”与“控制”教义，通过跨部门法与反思传统部门法的分析来加深研究。

五

余论：作为特殊领域法的网络法

网络法首先是一门领域法。所谓领域法学，指的是一种按不同领域法律问题进行划分方法的法学知识体系，例如环境法、食品安全法、体育法、娱乐法等等。传统的部门法划分以部门法的若干特征为基础，例如私法一般研究平等民商事主体之间的关系，公法一般研究人民主权、公民基本权利与国家机构。但这并不意味着这样一种知识体系划分就是天然的，更不意味着基于领域划分的法学知识体系就没有意义。至少在两个层面，领域法学可以作出自己独特的贡献。

领域法学首先可以加深法学知识体系对于客观世界知识的了解，从而增强法学的现实性与实践性。伊斯特布鲁克曾经以马法为例，讽刺马法作为一门法学学科的荒谬性，但事实上，即使是关于马的知识，对于理解法律也至关重要。例如，马踢人伤人的比例有多少？马踢人伤人在多大程度上可以通过马的主人的驯化而得到消除？对于这类问题的认识可以帮助法律人更好地认定侵权责任问题。再比如，赛马活动更接近于娱乐，还是更容易导致赌博？对于这项活动的理解将能加深人们对于行政法与规制法的认识。对于其他专业领域的知识，情况更是如此。例如在食品安全等风险规制问题中，普通人很可能会过高地估计某些产品的风险、过低地估计某些产品。一旦人们在领域知识上出现误判，就会产生对法律问题的误判。

领域法学也可以加深对部门法的了解。部门法的划分与知识体系对于理解法律整体至关重要，但部门法的知识与法律规则是基于现实世界需要而建构的，而不是被客观发现的。或者说，并不存在先验性的部门法知识等待学者与法官去发现。因此，部门法研究应当根据现实问题来反思，包括反思部门法法理与不同部门法之间的协调，而不是先假设部门法知识的客观性，然后在以此适用于某个问题。在领域法学的研究中，由于问题的现实紧迫性，我们常常可以看到以问题为导向的研究进路，这种研究进路有利于研究者打破思维惯性、突破学科边界。

作为一门领域法学，网络法具有领域法学的一般性特征。网络法研究需要了解与掌握网络知识，这有利于增强相关法律的现实性与实践性；网络法研究从具体问题出发，也有利于部门法反思与跨部门法研究。但相比其他领域法学，网络法也具有其特殊性。

首先，相比其他领域法学，网络法研究中的公共性与实践性问题更为突出。正如本文的研究表明，在网络与科技的背后，往往隐藏着公共性价值判断问题，因为网络与科技已经深入人们的日常生活，直接参与了公共性价值问题的判断与决策。同时，网络也不仅仅是被规制对象与承担价值判断的规制工具，在规制对象与规制工具之外，网络空间本身就承担了建构人民主体性与法治动能的重任。深入的网络法研究不但有助于揭示关于科技的法理学问题，而且可以帮助我们更为深入地理解一般法理问题。

网络法研究的另一特殊性是更需跨部门法的研究。正如本文研究表明，对于个人信息保护、算法规制、平台责任这些网络法中的核心问题，单独部门法的研究不仅难以把握其整体，甚至可能导致某些误判。究其原因，传统部门法更多建立在工商社会基础之上，很多规则都建立在动产或不动产、主体平等性、国家与个人的二元区分的基础上；但在网络与信息社会，个人信息、算法与平台虽然涉及具体的动产或不动产，但也融入了很多可重复利用的信息与数据要素，同时，平台等新型企业的出现使得主体平等性、国家与个人二元区分也发生了变化。面对这些变化，传统部门法有必要采取公私法融合或社会法的进路，对网络与信息社会中普遍存在的不平等性、持续依赖性、外部性等特征进行反思，对传统部门法进行转型升级。

总结而言，网络法具有独特的法理学意义与部门法意义。在过去的20多年时间中，随着互联网等新技术在人类生活中的作用日益增长，已有不少学者对网络法的独特性进行了初步论证。本文在已有研究的基础上，进一步指出了网络法的法理学与部门法意义。正如本文所述，真正实现网络空间的有效治理，必须采取马克思主义的人民立场与唯物主义立场，寻求人民主体性与改革动能的建构。同时，在部门法问题上，也必须采取马克思主义相互联系的视角来看待和分析问题。通过引入以人民为中心的马克思主义立场和事物相互联系的马克思主义认识论，我们可以进一步深化网络法的研究，探索网络法发展的中国道路，提出网络治理的中国方案。

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《地方立法研究》2021年第6期目录

1.论习近平法治思想核心要义的内在逻辑

王轶（1）

2.宪法的革命性与连续性

——从宪法纪念日谈起

强世功（14）

3.奠定“法制建设的基础”

——“八二宪法”与五届全国人大的历史行程

田雷（32）

4.备案审查视角下地方立法“放水”问题探讨

梁鹰（54）

5.地方立法的形式主义困境与出路

封丽霞（64）

6.差异抑或抵触：地方性法规权利义务设置异于上位法规定的合法性分析

黄建武（81）

7.“开弓没有回头箭”: 再议比例原则的方法缺陷

戴昕（95）

8.从“马法”到马克思主义之法：网络法的法理学与部门法意义

丁晓东（109）

9.国际人权法与基层治理：以儿童权利为例

柳华文（126）

10.诉讼的前夜：人类如何解决纠纷

桑本谦（139）

11.清末上海华界的暴力和司法

——以《李超琼日记》和《申报》为素材

徐忠明（153）

《地方立法研究》经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行，由中山大学主管，中山大学、广东省立法研究所主办，《地方立法研究》编辑部编辑，中山大学出版社出版。国内统一连续出版物号CN 44-1728/D，国际标准刊号ISSN 2096-2959，创刊于2016年12月4日，为双月刊，逢单月15日发刊，办刊关注地方立法的重大理论与现实问题，反映立法的理论研究成果和先进实践经验，旨在促进立法水平提升，服务法治国家建设。

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责任编辑 | 吴珊

审核人员 | 张文硕 富敬

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