周立波：《网络数据安全管理条例》对“翻墙软件”类案件处理的五大影响

厚积薄发

启行千里

2021年11月14日，国家网信办发布《网络数据安全管理条例（征求意见稿）》，向社会公开征求意见。

该条例对目前涉“翻墙软件”相关行为作出了明确回应。其第41条规定：“国家建立数据跨境安全网关，对来源于中华人民共和国境外、法律和行政法规禁止发布或者传输的信息予以阻断传播。任何个人和组织不得提供用于穿透、绕过数据跨境安全网关的程序、工具、线路等，不得为穿透、绕过数据跨境安全网关提供互联网接入、服务器托管、技术支持、传播推广、支付结算、应用下载等服务。境内用户访问境内网络的，其流量不得被路由至境外。”

笔者认为，该条例的发布将对有关“翻墙软件”行为的定性和处理产生以下五个方面的重要影响：

一、该条例赋予了国家防火墙（GFW）明确的法律地位

《条例》第41条第1款规定，国家建立数据跨境安全网关。同时，《条例》第73条第11项对数据跨境安全网关进行了解释，其是指阻断访问境外反动网站和有害信息、防止来自境外的网络攻击、管控跨境网络数据传输、防范侦查打击跨境网络犯罪的重要安全基础设施。而承担这些功能的最主要安全基础设施就是国家防火墙（GFW），可以说数据跨境安全网关就是国家防火墙法律意义上的称谓。

该条例将之前一直没有公开确认的国家防火墙首次在法律上进行了明确，并且将其合法化、公开化，其影响重大。这也意味着，之后对有关“翻墙软件”类案件的处理有了明确的法律依据。

二、该条例主要禁止的是为他人提供“翻墙”软件和服务的行为

《条例》第41条第2款规定，任何个人和组织不得提供用于穿透、绕过数据跨境安全网关的程序、工具、线路等，不得为穿透、绕过数据跨境安全网关提供互联网接入、服务器托管、技术支持、传播推广、支付结算、应用下载等服务。

其中，该条款对“翻墙”进行了法律上的描述和界定，即“穿透、绕过数据跨境安全网关”。同时，对“翻墙软件”也进行了法律上的定义，也就是“用于穿透、绕过数据跨境安全网关的程序、工具、线路等”。

该条例明确禁止任何个人和组织不得提供“翻墙软件”，也不得为“翻墙”提供各种帮助服务。由此可以看出，为“翻墙”提供各种软件和服务的行为在法律上将明确为违法。这也意味着，只要为他人提供“翻墙”软件和服务都属于违法甚至犯罪行为（第66条），即使是免费提供。

三、该条例明确了使用“翻墙软件”的行为不属于违法犯罪

值得注意的是，《条例》第41条只规定个人和组织不得提供“翻墙”软件和为“翻墙”提供服务，没有规定不得使用“翻墙软件”。同时，结合《条例》第2条第3款的规定：“自然人因个人或者家庭事务开展数据处理活动，不适用本条例。”由此可以看出，法律并不禁止使用“翻墙软件”的行为。这也意味着，依据“法无禁止即可为”的基本原则，个人和组织仅仅实施“翻墙”行为并不违法。

该条例的规定体现了国家打击“翻墙”行为的基本思路，符合处理“翻墙”问题的客观现状。因仅仅实施“翻墙”访问境外网络的行为并没有明显的社会危害性，事实上很多是正当需求，在法律上没有充足的理由进行禁止。为保护网络数据的安全和管理秩序，打击“翻墙”软件和服务的提供者已基本能达到规制的目的和效果。

四、该条例的发布表明对目前涉“翻墙软件”类行为不应该作为违法犯罪处理

笔者注意到，在目前的司法实践中，有很多涉“翻墙软件”类案件正在处理。该条例的发布对这些案件的认定和处理将产生重要影响。

一是对使用“翻墙”软件的行为人。目前，行政机关主要依据《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第六条“任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网”的规定进行行政处罚。应该看到，《条例》对“翻墙”行为的重新定义意味着行政机关目前的这一定性并不准确。事实上，从客观层面而言，使用“翻墙”软件进行“翻墙”联网并不属于建立、使用非法信道的行为。《暂行规定》规定的“非法信道”本身有其特定的含义。同时，《条例》也没有对使用“翻墙”软件的行为作出禁止性规定。由此，基本可以明确，对目前使用“翻墙”软件的行为人都不应该作为行政违法进行处理。

二是对提供“翻墙”软件和服务的行为人。目前，司法机关主要通过刑法中的提供侵入、非法控制计算机信息系统工具罪、非法经营罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪这三个罪名进行打击。由于“翻墙软件”并不属于“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的工具”，“翻墙”服务也不属于可以合法经营的电信业务，提供“翻墙”软件和服务的行为人也基本没有经行政机关责令改正后拒不改正的行为，这三个罪在司法实践的适用中都出现了困境（见拙作）。事实上，提供“翻墙”软件和服务的行为并不符合这些罪名的构成要件，强行适用违反罪刑法定。

可以明确的是，《条例》第41条对提供“翻墙”软件和为“翻墙”提供服务的行为作出的禁止性规定，是在法律中第一次针对这类行为作出的专门性规定。这也意味着，目前的相关法律和刑法并没有将提供“翻墙”软件和服务的行为规定为犯罪行为。由此，根据“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的基本原则，对目前提供“翻墙”软件和服务的行为不应该作为犯罪处理，否则就是不教而诛。

五、该条例将促进刑法对提供“翻墙软件”行为的立法规制

《条例》第41条规定了不得提供“翻墙”软件和服务的禁止性条款。同时，在第66条规定了违反该条款的罚则。其中，既规定了责令改正、警告、罚款、没收违法所得、责令停业整顿等行政罚则，也规定了“构成犯罪的，依照相关法律、行政法规的规定处罚”的刑事附属条款。从中可以看出，相关立法机关认为提供“翻墙”软件和服务的行为，在情节严重的情况下有刑事处罚的必要性。

由于目前刑法和司法解释中并没有针对这类行为的相关规定，无法依据刑法进行规制。《条例》事实上为这类行为的入罪吹响了号角。可以预见，在不久的将来，在刑事立法或司法解释中将为他人提供“翻墙”软件和服务、情节严重的行为规定为犯罪行为，以填补打击这类犯罪行为的刑事立法漏洞。

当然，目前的《网络数据安全管理条例》还处于意见征求阶段，可能会有细微的变化。但笔者认为，基本的方向不会变，让我们拭目以待。

感谢关注

原创文章 转载请注明出处

作者简介

周立波，刑法学博士，浙江厚启律师事务所网络犯罪辩护部主任；浙江财经大学东方学院法律系副主任；浙江省法学会刑法学研究会理事；浙江省法学会律师法学研究会理事；浙江省法学会案例法学研究会理事；浙江省律师协会特约撰稿人；杭州市律师协会刑法专业委员会委员；杭州市网络犯罪研究中心学术委员会委员；杭州市司法局时事点评专家；中共宁波市奉化区委区政府智库成员；中共海宁市人大常委会法律监督专家。

从事律师工作以来，先后办理众多疑难复杂刑事案件，经验丰富、效果显著，办案成功率高。尤其擅长办理各类新型疑难复杂案件，在网络犯罪、经济犯罪领域办案成效显著。其中，众多案件获无罪撤案、不予逮捕、无罪不起诉、重罪改轻罪、重刑改轻刑、缓刑等处理。

执业同时为高校法学教师，主讲《刑法学》《刑事辩护》《刑法经典案例研习》《经济法学》等课程。曾在浙江省海宁市人民法院挂职，任刑庭助理审判员。多次接受《浙江法制报》《都市快报》等新闻媒体采访。在《华东政法大学学报》《法治研究》《浙江律师》等法学类、律师类核心期刊发表论文20余篇，在各类网站、微信公号发表高质量时事评论类文章50余篇，是一名理论功底深厚、实务经验丰富的学者型律师。

简 介

随着信息网络时代的到来，网络犯罪高发频发。网络犯罪不仅包括纯正的危害网络安全的犯罪，也包括发生在网络空间领域的传统犯罪。网络犯罪技术性强、疑难问题多，我所紧跟时代步伐和辩护的发展趋势，专门成立了网络犯罪研究中心。本中心由网络犯罪辩护部主任周立波博士领衔，集结了一批在网络辩护领域有专长的律师，致力于网络犯罪辩护的理论研究和实践办案。

经过多年的积累沉淀，本中心在网络犯罪辩护领域取得了一系列理论研究成果，办理了一批成功的有影响力的网络犯罪案件，开发了一批面向理论和实务界的课程，并且积极投身社会服务，在网络犯罪辩护领域产生了较大的影响，受到了业界的高度认可和一致好评。

厚启律师

专业服务 是我们的承诺

有效辩护 是我们的追求

电话：0571-86898968

公众号：houqilawyer

官网：www.houqilawyer.com

邮箱：houqilawyer@163.com

地址：浙江省杭州市余杭塘路515号莱茵矩阵国际3号楼7层

浙江厚启律师事务所是华东地区首家以商事犯罪辩护与防控为特色的合伙制刑事专业律所。

经中国人民大学律师学院院长办公会批准，律师学院商事犯罪研究中心决定在浙江厚启律师事务所设立浙江分中心，并于2016年12月18日“首届全国商事犯罪预防与管控年度论坛”上正式授牌。浙江厚启律师事务所以中国人民大学商事犯罪研究中心浙江分中心为依托，致力于商事犯罪辩护及风险防控研究，以研究成果促进法律服务技能的提升，以优质的法律服务保障企业的健康、快速、稳步成长。

厚启所秉承“客户至上，规范服务”的理念，打造完备的办案服务流程，高效、诚恳、尽职地提供扎实的服务，追求极致的客户体验，力争理想的服务效果。我们牢记“厚德待人，启智从业”，在专业上不断深耕；我们坚持“厚积薄发，启行千里”，在事业上不断进取！