跨境合规观察 | 美国商务部将12家中企列入实体清单，涉及量子技术等领域【走出去智库】

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当地时间11月24日，美国商务部工业与安全局（BIS）修订了《出口管理条例》（EAR），将27个实体加入实体清单，其中包括12家中国实体。这些实体均被美国政府认定为存在所谓“违反美国国家安全或外交政策利益的行为”。

走出去智库（CGGT）特约法律专家、北京大成总部高级合伙人蔡开明建议，被列入实体清单的企业告知交易对方，交易双方在公司内部各自建立防火墙，使“美国人”无法参与到有关产品的研发、运营、维护等环节。若某集团旗下的公司被列入实体清单，则其他任何公司出售EAR受控物项至该公司，一般情况下都需要逐单申请许可证，且审查政策是推定拒绝；若集团的其他关联公司不能证明其业务、人员、经营上与该公司完全独立，则有很大风险也被视为被列入实体清单的企业。

中企如何应对美国实体清单？今天，走出去智库（CGGT）刊发蔡开明律师团队的分析文章，供关注跨境合规管理的读者参阅。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、根据公开信息检索，目前共有1664个主体被美国列入实体清单，其中共有418个中国主体。

2、多数被列入实体清单的中国企业，虽然涉及不同领域或行业，但多面临以下风险及影响，具体包括：供应链切断风险（尤其是在供应链层面较多依赖美国物项的企业）、后续合同违约风险、商业信誉损失风险等。

3、建议被列入实体清单的企业重新审查并调整合同条款，例如若有与美国或其他国家企业合营的开展与出口管制项目相关业务的企业（如研究开发、市场经营等），合营企业的后续经营也可能面临包括清算在内的系列风险。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/蔡开明 阮东辉

2021年11月24日（美东时间），美国商务部工业和安全局官网发布了一项最终规则，将27个从事违反美国国家安全或外交政策利益活动的外国实体及个人列入“实体清单”（Entity List），前述主体分别位于中国、日本、巴基斯坦及新加坡，其中包括12个中国实体。另有1个俄罗斯实体（Moscow Institute of Physics and Technology，莫斯科物理技术学院）被列入军事最终用户清单（MEU）。美国商务部部长吉娜·雷蒙多（Gina M. Raimondo）发表声明称：“美国商务部的行动将有助于防止美国技术被转移到中国及俄罗斯的军事进步和不扩散问题，例如巴基斯坦不受保障的核活动或弹道导弹计划。”

此次BIS将中国实体列入实体清单的原因为4类：1）支持中国人民解放军军事现代化；2）获取或试图获取美国原产物项以支持军事应用；3）支持巴基斯坦未经保障的核活动；4）参与向中国政府和国防工业下属实体出售美国技术的活动，具体信息如下：

（1）支持中国人民解放军军事现代化（5家企业）：

（2）获取或试图获取美国原产物项以支持军事应用（3家企业）：

（3）支持巴基斯坦未经保障的核活动（3家企业）：

（4）参与向中国政府和国防工业下属实体出售美国技术的活动（1家企业）：

实体清单于1997年2月由美国商务部首次发布，被认为参与扩散活动、支持恐怖主义活动或有具体和明确的事实表明其违反了美国国家安全或外交政策利益等的最终用户将被纳入清单，以此明确告知美国出口商，在未获得许可证的情况下不得帮助这些实体获取受EAR管辖的任何物项。实体清单的具体负责机构是由美国商务部、国务院、国防部、能源部或财政部的高级官员组成的最终用户审查委员会（ERC）。ERC就实体清单的增加、移除或其他修改作出决定。

根据公开信息检索，目前共有1664个主体被列入实体清单，其中共有418个中国主体，中国主体被列入实体清单的理由包括：涉嫌参与新疆所谓“侵犯人权”活动；为中国军队采购或试图采购美国原产物项/用于军事用途；向特别指定国民清单（SDN）实体出口或试图出口EAR受控物项；向禁运国出口或试图出口EAR受控物项；涉嫌参与南海岛礁建设活动；参与核活动、导弹扩散活动；涉美知识产权争议纠纷等。

被列入实体清单的主体通常将面临以下后果：

（1）向其输入（在交易链条中系买方、中间商、最终收货人或最终用户）EAR管制物项，不适用任何许可证例外（license exception）。

（2）除非事先获得BIS的许可证，否则不得向其输入EAR管制物项。

（3）对于向其输入EAR管制物项的许可证申请，将适用“推定拒绝”（Presumption of Denial）的审查政策——除非申请人提供足以推翻该推定的证据，否则BIS拒绝签发许可证。

（4）其他主体不得为被列入实体清单的企业的违法交易提供协助、便利。其他主体与被列入实体清单的主体进行交易或为其提供货运、物流、港口、保险、融资租赁服务，应当谨慎识别合规风险，避免违反美国出口管制规定。

综上，一旦被BIS列入“实体清单”，该实体很难再合法获得EAR管制物项。若违反EAR的上述规定，行政违规行为主体可能面临最高307,922美元或交易金额两倍的罚款（取其较高者），还可能会被列入“实体清单”或“被拒绝人员名单”；刑事犯罪行为主体可能面临最高100万美元的罚金，犯罪的自然人或负责的高管可能会面临最长20年的监禁。

自2018年自今，多数被列入实体清单的中国企业，虽然涉及不同领域或行业，但多面临以下风险及影响，具体包括：供应链切断风险（尤其是在供应链层面较多依赖美国物项的企业）、后续合同违约风险、商业信誉损失风险等。

总结：对被列入实体清单的中国企业的应对建议：

（1）注意“美国人”因素

在被列入实体清单后，建议被列入实体清单的企业告知交易对方，交易双方在公司内部各自建立防火墙，使“美国人”无法参与到有关产品的研发、运营、维护等环节。具有“美国人”资格的主体包括：1）美国公民或具有美国永久居留权的自然人、注册于美国的企业（包括非美国企业的美国办公室和子公司）；2）美国个人或实体拥有或者控制的第三国企业；3）在进行违规交易时出现在美国境内的个人和企业。企业内部的美国员工会被认为具有“美国人”主体资格。

（2）识别相关交易

针对被列入实体清单的企业拟出售的物项，若购买方未被列入美国的实体清单，即便被列入实体清单的企业拟出售的物项属于EAR管制的范围，相关出售交易仍可继续进行，违反EAR的相关风险比较小；针对被列入实体清单的企业拟采购的物项，被列入实体清单的企业应当识别拟购买的物项是否属于EAR管制的范围：若属于EAR受控物项，应提示出售方积极向BIS申请相关许可证，若出售方的申请被拒绝，应停止有关购买交易；若被列入实体清单的企业拟购买的物项不属于EAR的管制范围，或出售方已取得美国许可证，则该等交易不会违反EAR的相关规定。

（3）关注关联方风险

若某集团旗下的公司被列入实体清单，则其他任何公司出售EAR受控物项至该公司，一般情况下都需要逐单申请许可证，且审查政策是推定拒绝。若集团的其他关联公司不能证明其业务、人员、经营上与该公司完全独立，则有很大风险也被视为被列入实体清单的企业。因此建议企业应当对自身已经获得的美国受控物项（包括技术和软件）做好针对该实体清单企业的隔离措施。具体的隔离措施包括：董监高层面进行隔离；信息、业务内容进行隔离；公司决策流程进行隔离等，并将所有隔离的措施进行留档保存。

（4）审查合同条款

建议被列入实体清单的企业重新审查并调整合同条款，例如若有与美国或其他国家企业合营的开展与出口管制项目相关业务的企业（如研究开发、市场经营等），合营企业的后续经营也可能面临包括清算在内的系列风险。针对下游客户的销售条款，对于有可能被列入实体清单的高危行业或企业，建议基于美国受控物项无法获得而导致部分产品无法生产的风险，对于合同条款提前进行分析和预判，并与下游企业重新协商违约责任。

（5）向ERC积极申请移除

2021年10月，美国法院驳回香港溢达集团及其子公司对美国商务部提起的诉讼，即溢达要求美国法院颁布临时禁令以暂停美国商务部执行将溢达集团子公司——昌吉溢达纺织有限公司列入实体清单的决定。根据法院判决，美国《出口管制改革法案》（ECRA）及《出口管理法》（EAR）并未要求BIS提供将特定企业列入实体清单的具体证据，这说明BIS在将实体列入实体清单时具有较大裁量权。因此，被列为实体清单的实体同样难以通过向美国法院起诉的方式证明BIS决定不合理并要求移除出实体清单。

相比于诉讼程序，建议被列入实体清单的企业通过电子邮件（ERC@bis.doc.gov）或邮寄方式向ERC提积极申请移除程序，并提交相关支持性材料以证明其不应该被纳入实体清单的理由和依据，考虑聘请专业的第三方进行全面的审计，准备审计报告，并证明采取的补救措施。同时密切关注自身是否被列入SDN名单或被美国采取更严厉的制裁措施，或者是否获得BIS的相关许可证，以便及时评估并更新相关的合规风险防范措施。

美国商务部原文链接：

https://www.commerce.gov/news/press-releases/2021/11/commerce-lists-entities-involved-support-prc-military-quantum-computing

专家介绍

■蔡开明|中美贸易合规专家

蔡开明律师从事跨境合规、出口管制、经济制裁、数据保护等相关业务。

蔡律师入选中国司法部“中国千名领军涉外律师”名单；入选钱伯斯（Chambers）全球国际贸易（海关、出口管制及经济制裁）第二级别（Band 2）律师；入选钱伯斯（Chambers）亚太地区国际贸易（海关、出口管制及经济制裁）第二级别（Band 2）律师；入选法律500强（Legal500）亚太地区WTO/国际贸易领域推荐律师（2020）；入选法律500强（Legal500）亚太地区数据保护领域推荐律师（2020）；入选LegalBand国际贸易/WTO中国顶级律师（2020）；被《中国商法月刊》（CHINA BUSINESS LAW JOURNAL）评为A-List精英律师（China’s A-list lawyers, 2018）。

目前担任中国贸易促进委员会（CCPIT）及中国国际商会（CCOIC）经贸摩擦专家委员会委员、CCPIT海外常年美国地区法律事务的法律顾问、走出去智库（CGGT）特约专家、仲裁员、北京理工大学法学院法硕校外导师。

蔡开明律师服务的客户包括中国贸促会、国家发改委国际合作中心、上海市商委、浙江省商务厅、招商局集团、中兴通讯、腾讯、阿里巴巴、中芯国际、联想、华大基因、三峡国际、中外运、菜鸟物流、东航物流、华泰证劵、北方工业、传音手机、中科曙光、齐鲁制药、辽港集团、渤海银行、安克科技、渤海银行、小米、京东方、安塞乐米塔尔等，其专业表现获得了客户的高度认可。

蔡律师带领团队向中国商务部提交了对《出口管制法》（草案）的立法建议，部分建议被采纳后体现于正式立法。

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