建设工程施工合同中规费不予计取的约定是否有效

来源：上海劳达（北京）律师事务所 陈浩 海坛特哥

发包人和承包人约定规费不予计取，该约定是否有效？依据《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》第3.1.6条无法得出规费不予计取的约定无效的结论；依据多地出台的取消规费属于不可竞争费用的规定无法得出规费不予计取的约定有效的结论；最高人民法院对于规费不予计取的约定的裁判口径并未统一，故对于该问题在司法实务中并没有明确统一的结论。

一、规费的具体内容及部分规费未实际发生能否计取

《住房和城乡建设部、财政部关于印发<建筑安装工程费用项目组成>的通知》（建标【2013】44号，以下简称44号文）附件一第（六）项规定，规费是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用。包括1.社会保险费，即养老保险费、失业保险费、医疗保险费、生育保险费、工伤保险费；2.住房公积金；3.工程排污费；4.其他应列而未列入的规费，按实际发生计取。

除了第四项其他规费按实际发生计取外，其他三项规费如果实际未发生能不能计取呢？从44号文的规定中我们无法得出结论，现行的法律、行政法规以及司法解释对此也没有明确的规定。笔者认为，其他三项规费如果实际未发生，仍应计取，理由如下：

第一，参考《河南华福房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2019）最高法民申6890号），笔者认为，其他三项规费如果实际未发生，仍应计取；在该裁定书中最高人民法院认为，依据《河南省住房和城乡建设厅关于加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见》（豫建建〔2012〕76号）第三条规定：“建设劳保费是建设工程成本的组成部分，作为不可竞争费用，实行统一管理，由各级建设劳保费管理机构按省建设行政主管部门发布的计费标准，统一向建设单位收取，统一向建筑业企业拨付、调剂，确保建设劳保费专款专用……”第十三条规定：“建设劳保费属于法定规费，任何单位和个人不得以任何理由减免、截留和挪用……”社会保障费属于法定规费，是建设工程成本的组成部分，由建设单位支付。丰泽公司虽未提供其缴纳社会保障费的证据，但华福公司应依法负担支付社会保障费的义务，丰泽公司是否缴纳社会保障费不影响华福公司应承担义务的履行，也不能成为华福公司拒绝支付社会保障费的抗辩理由。故二审判决认定华福公司为最终责任主体，将社保费计入工程总价，并无不当，其该项再审申请理由无事实和法律依据，不能成立。

第二，其他三项规费如果承包人未实际依法缴纳的法律责任由承包人自行承担与发包人无涉；其他三项规费的缴纳义务主体是承包人，其他三项规费作为工程价款的组成部分其支付义务是发包人，这是两个不同的法律问题，不能混为一谈。

第三，从为了保障其他三项规费政府能及时足额征缴到位的角度考虑，发包人更应该支付其他三项规费。在发包人支付了其他三项规费后，承包人未依法缴纳其他三项规费的，有了发包人支付的资金，就明显增加了政府主管部门将其他三项规费及时足额征缴到位的可能性。

规费之工程排污费的法律依据《排污费征收使用管理条例》被《环境保护税法实施条例》废止；依据《环境保护税法》第二十七条规定，自2018年1月1日起，不再征收排污费；故自2018年1月1日起，工程排污费变更为环境保护税。

二、依据《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》的规定不能得出规费不予计取的约定无效的结论

《建设工程工程量清单计价规范GB 50500-2013》（以下简称《工程量清单计价规范》）第3.1.6条规定，规费和税金必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用；第3.1.6条系该规范的强制性条文，依据该规范，第3.1.6条必须严格执行；依据该规范第3.1.6条规定，能否得出规费不予计取的约定无效的结论呢？为了探究这个问题的答案，笔者认为需要先认定《工程量清单计价规范》的效力级别。

首先，《工程量清单计价规范》不是《标准化法》规定的标准，理由如下：

第一，《工程量清单计价规范》不是该规范颁布时的《标准化法》第二条规定的标准。《工程量清单计价规范》颁布时的《标准化法》第二条规定，对下列需要统一的技术要求，应当制定标准：（一）工业产品的品种、规格、质量、等级或者安全、卫生要求。（二）工业产品的设计、生产、检验、包装、储存、运输、使用的方法或者生产、储存、运输过程中的安全、卫生要求。（三）有关环境保护的各项技术要求和检验方法。（四）建设工程的设计、施工方法和安全要求。（五）有关工业生产、工程建设和环境保护的技术术语、符号、代号和制图方法。重要农产品和其他需要制定标准的项目，由国务院规定；《工程量清单计价规范》是由住房和城乡建设部和国家质量监督检验检疫总局联合发布，并由住房和城乡建设部批准；故该规范不符合该规范颁布时的《标准化》第二条规定。

第二，《工程量清单计价规范》不是修订后《标准化法》规定的强制性标准。修订后的《标准化法》第二条规定，本法所称标准（含标准样品），是指农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求。标准包括国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。国家标准分为强制性标准、推荐性标准，行业标准、地方标准是推荐性标准。强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准。修订后的《标准化法》第十条第四款规定，强制性国家标准由国务院批准发布或者授权批准发布。《工程量清单计价规范》是由住房和城乡建设部和国家质量监督检验检疫总局联合发布，并由住房和城乡建设部批准；故该规范不是修订后的《标准化法》规定的强制性标准。

第三，《工程量清单计价规范》不是修订后《标准化法》规定的推荐性标准。修订后的《标准化法》第十一条第二款规定，推荐性国家标准由国务院标准化行政主管部门制定。国务院标准行政主管部门是国家标准化管理委员会；《工程量清单计价规范》系住房和城乡建设部主编制定的，并不是由国家院标准化行政主管部门制定的；故《工程量清单计价规范》不是修订后《标准化法》规定的推荐性标准。

第四，《工程量清单计价规范》不是修订后《标准化法》规定的标准。修订后的《标准化法》第二条第二款规定，标准包括国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。国家标准分为强制性标准、推荐性标准，行业标准、地方标准是推荐性标准。国家标准分为强制性标准和推荐性标准，如前所述，《工程量清单计价规范》不是强制性标准，也不是推荐性标准，故《工程量清单计价规范》不是修订后《标准化法》规定的标准。

第五，《工程量清单计价规范》不是《标准化法》规定的标准。如前所述，《工程量清单计价规范》不是该规范颁布时的《标准化法》第二条规定的标准；《工程量清单计价规范》不是修订后《标准化法》规定的标准；故《工程量清单计价规范》不是《标准化法》规定的标准。

其次，《工程量清单计价规范》不是部门规章。《立法法》第八十条规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。《工程量清单计价规范》不属于执行法律，也不属于执行国务院的行政法规、决定、命令的事项，故该规范不属于部门规章。

第三，《工程量清单计价规范》由住房和城乡建设部和国家质量监督检验检疫总局联合发布，并由住房和城乡建设部批准，故该规范系部门规范性文件。

规费不予计取的约定虽然违反了《工程量清单计价规范》规定的强制性条文，但《工程量清单计价规范》系部门规范性文件，不是法律、行政法规，故依据该规范第3.1.6条规定，不能得出规费不予计取的约定无效的结论。

三、依据各地取消规费属于不可竞争费用的规定不能得出规费不予计取的约定有效的结论

2020年7月24日，《住房和城乡建设部办公厅关于印发工程造价改革工作方案的通知》（建办标[2020]38号）开始实施，据此，多地出台了取消规费属于不可竞争费用的规定；比如《浙江省住房和城乡建设厅关于印发<浙江省工程造价改革实施意见>的通知》（浙建建发【2020】69号）规定“投标人根据本实施意见及工程量清单计价要求进行投标报价，并考虑一定的风险费用，其中安全文明施工费及规费可根据企业实际情况编制。”规费可根据企业实际情况编制，规费实际情况可否为零呢？答案是否定的，因为依据《社会保险法》、《住房公积金管理条例》和《环境保护税法》等法律法规规定，承包人作为缴纳义务主体应当依法缴纳相应规费。因此，虽然多地出台了取消规费属于不可竞争费用的规定，笔者认为，从该规定中并不能得出规费不予计取的约定有效的结论。

四、对于规费不予计取的约定最高人民法院并未统一裁判口径

1.约定社会保险费和住房公积金不予计取的，该约定有效。

海天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2021）最高法民申203号）中最高人民法院认为，关于规费中的社会保障费、住房公积金应否计入工程款的问题。双方当事人于2014年5月10日签订的《施工合同》中第三部分专用条款第六条13.1约定：“本合同价款采用固定价格合同方式确定，以甘肃省中维建设造价咨询有限责任公司预算为依据”。中维造价公司编制的《成州商贸大厦工程预算书》中明确记载“社会保障费和住房公积金不计入本次预算”。据此，原判决认为海天建设集团公司主张社会保障费、住房公积金应当计入工程款没有合同依据并无不当。类似案例还有陕西中晖建设工程有限公司、神木市房地产管理领导小组办公室等建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书（（2021）最高法民申2480号），在该案件中，最高人民法院认为，双方当事人已明确约定劳保统筹费不计入工程造价，该约定不违法法律、行政法规的强制性规定。

2.虽约定社会保险费不予计取的，法院综合考虑后仍可将社会保险费计入工程价款，即该约定无效。

陕西宝陵建设（集团）有限责任公司、陕西聚泉节能建筑开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定（（2020）最高法民申2649号）中最高人民法院认为，本案中虽然双方当事人在预算几点说明中约定养老统筹、四项保险费、安全文明施工费不予计取，但二审法院综合考虑养老保险统筹费、四项保险费、安全文明施工费系不可竞争费用，且案涉工程质量合格，双方当事人约定工程造价既不计取人工费调差、贷款利息、四项保险、安全文明施工费、养老保险统筹费，还要在总造价基础上下浮8％作为最终结算价等多种因素，在工程造价中计入养老保险统筹费、四项保险费、安全文明施工费，并无不当。该案件中的养老保险统筹费、四项保险费其实质是社会保险费。

综上，发包人和承包人约定规费不予计取，该约定是否有效？依据《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》第3.1.6条无法得出规费不予计取的约定无效的结论；依据多地出台的取消规费属于不可竞争费用的规定无法得出规费不予计取的约定有效的结论；最高人民法院对于规费不予计取的约定的裁判口径并未统一，故对于该问题在司法实务中并没有明确统一的结论。