传播淫秽物品牟利案辩护策略（二）：以淫秽物品数量的计算为视角

随着互联网应用逐渐渗透日常生活的各个方面，移动电子设备即能满足基本的物质和精神需求。与此同时，一些人却利用互联网平台实施违法犯罪活动，其中比较高发的案件是利用互联网平台传播电子类型的淫秽物品。

司法实践中，淫秽物品数量的认定不仅关乎定罪，甚至影响量刑。本文以网络云盘传播淫秽物品为例，就“淫秽物品数量”认定规则粗作探讨。

01 争议焦点

在利用网络云盘传播淫秽物品类案件中，关于“淫秽物品数量”的认定，理论界主要存在两种观点：

第一种观点认为，应当按照网络云盘的个数认定淫秽物品的数量。

因为根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释[1998]30号第八条第一款第（一）项的规定：作为淫秽物品载体的影碟是定罪量刑标准，同理得出网络云盘数量是认定淫秽物品数量标准的结论。

第二种观点认为，应当按照网络云盘中实际储存的淫秽视频文件数量认定淫秽物品的数量。

理由是最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释[2010]3号第一条第一款第（一）项的规定：贩卖一定数量以上的淫秽视频文件构成贩卖淫秽物品牟利罪，因此淫秽视频文件数量是认定“淫秽物品数量”的标准。

02 律师评析

笔者在查阅了相关法律规定、判例的基础上，认为应当以“网络云盘中实际储存的淫秽视频文件数”作为淫秽物品数量的认定标准，具体理由如下：

首先，法律法规已明确规定淫秽视频文件数量是认定标准。

最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释[2010]3号第一条第一款第（一）项规定：制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件十个以上的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品定罪处罚。

由此可以看出，该解释其实已经对认定标准进行了更改，明确淫秽视频文件数是认定淫秽物品数量的标准。

其次，以网络云盘个数作为淫秽物品数量的认定标准会导致罪责刑不相适应的问题
虽然网络云盘与传统影碟均属于载体范畴，但是与传统影碟相比，网络云盘具有功能全、容量大等特点，且传播速度更快、范围更广，社会危害性更大。一个网络云盘内不仅可以设立多个文件夹用于储存淫秽视频，而且还可以对单个淫秽视频进行剪辑、分割成多个淫秽视频，因此如果以网络云盘作为认定标准不利于打击犯罪。

最后，实践中已经就以淫秽视频文件数作为认定淫秽物品数量的标准达成共识。

根据辩护人检索的《刑事审判参考·总第122集》指导案例[第1351号]梁某贩卖淫秽物品牟利案可知，二审法院经审理认为，被告人梁某贩卖的单个云盘内含有上百部淫秽视频，通过一次点击打开后连续播放或显示的淫秽视频，不论时间长短、字数多少，均应计算为一份。因此淫秽视频文件数量而非网盘个数是认定淫秽物品数量的标准。

综上所述，在利用网络云盘传播电子类型的淫秽物品类案件中，应当以网络云盘中实际储存的淫秽视频文件数作为淫秽物品数量的认定标准。

笔者在办案过程中，还碰到了许多与淫秽物品数量认定有关的争议问题，笔者在此基础上总结了相关经验，认为可以从以下几个方面进行辩护：

第一，从未传播淫秽视频角度出发。

未实际传播的淫秽视频文件是否计入淫秽物品数量应结合当事人是否具有公开传播的可能性。

根据辩护人检索的《刑事审判参考》[第665号] 陈某复制、贩卖淫秽物品牟利案可知，被告人陈某的电脑内有淫秽视频文件346个，但是其实际复制的淫秽视频文件数只有254个。

审理法院认为被告人陈某作为手机网点的经营者，电脑存放于手机网点这一公共场所中可推定其是为了方便传播淫秽物品，应当将未实际传播的淫秽视频文件计入犯罪数量。因此如果当事人所储存的淫秽视频本身用于个人欣赏，可以从未传播的淫秽视频文件数量不应计入犯罪数量进行辩护。

第二，从淫秽视频时长角度出发。

虽然《刑事审判参考·总第122集》指导案例[第1351号]梁某贩卖淫秽物品牟利案的审理法院认定淫秽视频不论时间长短、字数多少，均应计算为一份。但是笔者认为仍然应当立足于淫秽视频本身，实践中确实存在淫秽视频畸短的情况，如果将所有畸短的视频都计入淫秽物品数量，那可能会导致量刑过重的问题。

第三，从综合当事人的各种情节角度出发。

实践中有如下情况发生：当事人传播的淫秽视频文件数量巨大，但是传播的人数和获利较少。按照已有的法律规定：贩卖淫秽视频100个以上处三年以上十年以下有期徒刑；贩卖淫秽视频500个以上处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。如果仅考虑淫秽视频文件数量，会导致量刑畸重、罪责刑不相适应的问题。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》第二条的规定：对利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利案件，量刑时，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。

03 结语

正确理解与适用传播淫秽物品类案件中“淫秽物品数量”认定规则，是辩护人工作的重中之重。辩护人只有立足案件事实、把握案件情况并从中寻找突破点，才能维护当事人的合法权益，从而实现有效辩护。