法学核心期刊2021年第5期要目汇编（三）

编者按： 北大法律信息网（北大法宝）陆续推出2021年法学专刊、高校学报（法学文章）及社科类综合刊（法学文章）月度目录盘点。核心范围参考CLSCI、CSSCI（含扩展版）（2021-2022）及北大中文核心评价标准。因篇幅所限，分期推送。已推送 。本期推送已出刊的9家期刊2021年第5期要目，顺序与CLSCI一致。

《行政法学研究》20 21年第5期要目

（CSSCI/北大中文核心）

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【法律规制】

1.法律规制中的助推：应用与反思

作者：王本存（重庆大学法学院）

内容提要：助推是基于行为科学原理的低成本、弱强制、高效能的规制手段，让规制体系变得智能高效。立法将达成共识、效用明显的助推，经透明立法程序转化为立法；执法在行政法基本原则控制下，利用组织和行为策略实现助推的行政适用；司法既要解决助推纠纷，又要矫正助推运用偏差，成为助推效能的倍增器；最终形成助推的体系运用，推动规制体系优化革新。与此同时，助推进入法律系统带来的问题与挑战值得认真反思与对待。

关键词：助推；行为科学；法律规制体系

2.网络平台差别化定价的规制路径选择

——以数字信任维系为核心

作者：谢尧雯（中国政法大学法与经济学研究院）

内容提要：网络平台差别化定价的应用包括商家定价与平台定价场景。基于市场博弈结构分析，作为传统平台规制路径的反垄断机制与消费者权益保护机制存在较大的规制失灵成本。网络平台差别化定价的核心场景特征为，平台与商家以个人信息作为“消费者支付意愿”的判定基础。在当下信息技术发展场景中，个人信息保护应当以维系信息关系为核心价值目标。在用户——平台关系场景中，这一信息关系体现为数字信任。维系数字信任，成为平台经济持续发展的关键。基于交易成本比较分析，应当通过设置信任公地资源使用规则的方式，建构平台经济中的可信承诺。在差别化定价场景中，数字信任维系路径具体包括：规制价格推荐算法，推动数据共享，设置价格算法解释规则，完善科技伦理治理机制。

关键词：平台差别化定价；数字信任；可信承诺；算法规制

【学术专论】

3.行政公益诉讼中行政机关“依法履职”的认定

作者：李瑰华（西北政法大学检察公益诉讼研究中心）

内容提要：在行政公益诉讼实践中，行政机关是否“依法履职”的认定标准不一。学界主要围绕“行为标准”“结果标准”展开讨论。“行为标准”符合“依法履职”的基本语义。两种标准之间的关系需从“因果关系”的视角进行检视。两种标准在必然因果关系下实质上是相同的。相反，选择“结果标准”则不具有合理性。较之“实现公益保护目的”，“职权法定原则”更具有正当性。从语义符合度、关系协调度以及法理依据与现行法律体系的契合度来看，“行为标准”更为妥当。法院从公益保护最大化角度对是否穷尽监管措施作出认定是“行为标准”的要义。

关键词：依法履职；行为标准；结果标准；因果关系

4.市域邻避治理中空间利益再分配的规范进路

作者：鄢德奎（南京大学法学院、福州大学法学院）

内容提要：在高速城市化和城市多元权益结构形成的背景下，邻避设施兴建表面上可能触发环境污染、日照通风、房产贬值、心理嫌恶等相邻关系纠纷，实质则是城市空间利益正当分配问题。通过诠释邻避纠纷的公力救济困境与司法审查局限，进而说明作为空间资源分配的城市规划决策过于依赖技术标准，导致城市空间利益分配过程中“不要建在我家门口”的邻避现象频发。无论是技术标准主导的行政决策，还是中立客观的司法裁判，均无法独立实现城市空间利益的正当分配，而是需要“技术标准——公众参与——行政裁决——司法救济”这一连串的机制予以保障。

关键词：邻避冲突；城市空间利益；相邻关系；技术标准；相邻补偿

5.作为诉源治理机制的行政调解：价值重塑与路径优化

作者：王聪（湘潭大学诉讼法学研究中心）

内容提要：行政调解具有其他调解制度所不具备的独特比较优势，新时代国家试图使行政调解重现生机，发挥其作为常规性解纷机制的诉源治理功能。但囿于立法阙如、“诉讼中心主义”观念、“压力型维稳体制”等诸多因素掣肘，行政调解面临合法性不足、权威性流失等多重困境，行政机关在纠纷解决防线上整体退缩。为使行政调解摆脱制度困境，提升治理效能，应当重塑行政调解的价值，对其进行法治化重构，尽快制定《行政调解法》，明确调解范围、规范调解程序、提高调解协议效力、完善“三调联动”机制、推动调解社会化，促进政府与社会良性合作。这既是完善中国特色多元化纠纷解决机制的必由之路，亦是面向美好生活的应然之需。

关键词：行政调解；大调解；诉源治理；多元化纠纷解决机制

6.政府机构改革与法律环境的互动与协调

作者：贾圣真（中国民航大学法学院）

内容提要：从1982年到2018年，中国进行了8轮大规模的政府机构改革，在不变动行政组织立法的情况下，完成了政府组织体系的巨变，形成了一种“外在于法”的机构改革模式。这种机构改革模式植根于改革开放后中国的行政组织立法所提供的法律空间，以组织变革推动了中国法律环境的变化，同时也受到法律环境的制约。在机构改革过程中，应该遵守法律对行政组织权的分配，保证行政组织的可问责性，有助于保障基本权利，并考虑到法律的预先决定。随着我国法律制度的完善和依法行政的要求，政府机构改革受到法律环境制约的现象更加明显。将行政管理法中的“主管部门”的表述与组织法上的“确定主管部门”的机制对接，可以协调二者关系，是一种实现行政组织法治的立法、修法成本较小的路径。

关键词：政府机构改革；法律环境；行政组织法

【个人信息保护】

7.论个人健康信息“利用友好型”保护模式的建构

作者：李润生（北京中医药大学人文学院法律系）

内容提要：个人健康信息具有广阔而重要的应用前景，但各国普遍规定个人健康信息的搜集和使用应征得个人的明示同意，这阻碍了信息的利用。为化解难题，我们应以体系化的视野来审视和定位知情同意规则，个人信息的保护是个人控制型和非个人控制型手段综合运用的结果，知情同意只是个人控制型保护手段之一种。不同保护手段对信息利用的影响有较大不同，一般而言，个人控制型保护手段对信息利用的阻碍要大于非个人控制型保护手段，明示同意规则要大于默示同意规则。我们应在场景区分的基础上，以体系化的思维合理选用各类保护手段，允许在提供有效保护的前提下省略同意程序，或以默示同意替代明示同意，建构“利用友好型”的个人健康信息保护模式。

关键词：个人健康信息；保护模式；场景化；利用友好型；去标识化

8.个人信息保护原理之辨：过程保护和结果保护

作者：蔡培如（复旦大学法学院）

内容提要：“过程保护”模式和“结果保护”模式是诠释和理解我国个人信息保护原理的重要视角。在过程保护模式中，个人参与乃至主导信息处理过程，这是以民法保护方式为基础，由补强型规则和削弱型规则共筑的保护理念；结果保护模式则是由公法限定个人信息可被处理的广度和深度以防止信息过度开采，从而于结果上保障个体的人格尊严价值或国家社会公共利益，这分化出社会控制论和国家保护义务论两种公法思路。在立法实践中，这两个模式不是排他互异，而是在不同的信息处理规则项下错落有致地组合，合力形成公私法共生的保护方式。

关键词：个人信息；结果保护；过程保护；个人信息保护法

【行政规范性文件】

9.行政规范性文件效力的废除困境及其化解

作者：袁勇（河南师范大学法学院）

内容提要：行政规范性文件效力的废除困境是制定机关不及时废除,生效裁判载明的当属无效文件效力导致的不良情境；其中隐含行政主体、行政相对人、主审法院之间的多重冲突。由于法院的废除建议作用较弱，制定机关不愿采纳，且其他机关难以相助，以致废除困境的发生概率较高，危害后果较重。根据文件效力的严格概念以及文件不合法情形的两层三级分类法，法院通过识别文件情形并分级裁判，不仅能直接根除这类困境，还能更有效地维护法制统一，更有力地推进法治体系建设和国家治理现代化。

关键词：规范性文件；附带审查；合法性；法律效力

10.区域合作中的行政规范性文件协作制定机制研究

——以长三角生态绿色一体化发展示范区为例

作者：李幸祥（上海市人民政府办公厅法律事务处）

内容提要：涉及区域合作的规范性文件，需要区域内各行政区协作制定。协作制定存在实践基础，但将面临区域性事务的管辖权问题、区域管理机构的法律地位问题以及不同行政区的规范性文件管理制度不协调、协作制定缺乏统一的程序规则等问题。协作制定的价值在于，有利于形成统一的“规范域”，也有利于区域利益的实现。在路径选择上，包括由区域内各行政区相关行政机关联合制定、由区域管理机构与各行政区相关行政机关联合制定、授权区域管理机构直接制定等三种模式。

关键词：区域合作；行政规范性文件；协作机制；区域管理机构；长三角一体化示范区

【青年论坛】

11.路权的证成与规范建构

作者：李蕊（东南大学法学院、兰州理工大学法学院）

内容提要：路权体系的证成与建构是交通行政法规范的重塑活动，打破了行政权力单方面强力支配交通领域的传统态势，要求公权力尽可能忠实地履行权利话语所传达的意志与诉求。路权的防御权体系是保护公民权利的大宪章，训诫国家不得任意干涉人民自由与财产，有力羁束公权力在交通领域的恣意而为；受益权体系是“从安全到完美”变迁，在利益限制和激励间找到更为妥善的平衡点，调和交通行政中的利益冲突。基于功能主义视角，路权在“公民权利—国家义务”的逻辑框架下改变传统交通行政锐利的高权、单边统治，展现了交通行政法律关系的全貌。当然，认可路权并不意味着权利处分可以不受任何限制；相反，路权作为交通行政中的公法权利有其特定的行使边界和限制因素。路权本质上是防止交通行政权力异化，回应宪法“人民主体性地位”旨意的关键性概念与装置。

关键词：路权；证成；规范构建；功能主义；交通法治

12.作为公物的公共数据资源之使用规则构建

作者：齐英程（吉林大学法学院）

内容提要：公共数据资源在本质属性、价值特征、形成机制等方面的独特性决定了资本经济形态孕育的所有权制度难以有效支撑此种新型资源使用规则的构建，其根本原因在于公共数据资源具有的非竞争性和可重复利用性特征与所有权的排他性本质间存在根本性的抵触。相较之下，将公共数据资源界定为公物更符合其本质，以公物制度为依托构建公共数据资源之使用规则在价值层面有助于促进实现公共数据资源所承载的公用目的和公共利益，激励社会围绕公共数据资源之使用形成广泛的共享合作关系；在制度层面则有助于根除当前立法的碎片化、文件化弊端，使我国公共数据资源使用规则的构建依循法律的逻辑进路开展。

关键词：公共数据资源；使用权；公物制度；数据开放

13.疫情防控中的应急征用补偿制度及其完善进路

作者：张雨田（中国政法大学法学院）

内容提要：应急征用补偿机制是应急物资保障体系的重要组成部分，在疫情依法防控中不可或缺，现行立法却并未提供与其重要性和特殊性相匹配的制度保障。国家层面立法的原则性导致了地方立法并不具备完整的逻辑链条，在规范征用主体、补偿范围和补偿标准等具体内容时无法为疫情防控实践提供明确、充分的指引，补偿程序方面的制度缺口也亟须补足。通过法经济学分析可以得出，将合法预期保护原则引入后续修法能够提供解决之道。在立法形式上，应通过专门立法完善应急征用补偿制度体系，构建可操作性良好的合法预期利益判断标准；在具体内容上，应通过修法明确补偿的范围和标准，并探索建立以常态下的预征用协议为主、应急状态下的征用决定为辅的征用模式。

关键词：疫情防控；应急征用；补偿；应急物资保障；合法预期保护原则

14.我国确认无效诉讼没有起诉期限之考辨

——兼评行政诉讼法司法解释第162条的合法性

作者：李政洋（湘潭大学法学院）

内容提要：确认无效之诉有无起诉期限，我国行政诉讼实践观点分殊，既有“绝对无期限”和“相对无期限”的否定观点，也不乏“一般期限”和“适当期间”的肯定主张。实践分歧源自我国无效行政行为理论在制度设计上的偏差，但这并不意味着确认无效之诉不受起诉期限限制缺少制度根基。从行为效力演变过程看，无效行政行为可于法定起诉期限之外起诉，是确认无效之诉独立于撤销之诉的程序性标志。突破严格法定主义的壁垒，在诉讼阶段解释进路下不难发现，行政诉讼法司法解释第94条实际内含着一条“隐性规则”，即确认无效请求并不以在法定起诉期限内提起为前提。故该解释第162条限制确认无效请求范围的合法性应予反思。

关键词：无效行政行为；确认无效之诉；起诉期限；严格法定主义

《北方法学》2021 年第5期要目

（CSSCI扩展版/北大中文核心）

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【部门法专论】

1.民法典视域下股权让与担保的解释论路径

作者：刘国栋（吉林大学法学博士后科研流动站、吉林大学司法数据应用中心）

内容提要：股权让与担保以移转股权的形式担保债权的实现，具有手段超越目的之特征，需要协调外在法律形式和实质担保目的之间的冲突。《全国法院民商事审判工作会议纪要》把握到了股权让与担保交易的实质担保目的，其隐含的解释路径是“名为股权让与，实为债权担保”，侧重于塑造类似于典型担保物权的新型担保权利，股权让与的外在形式因此丧失了法律上的意义。但这一做法难以得到合乎法理逻辑的解释，难以纳入现行的民法典物权体系。而《民法典》为股权让与担保解释路径的改进提供了规范指引和支撑，其在把握实质目的基础上，从外在法律形式和实质担保目的两个方面入手，维持股权转让形式的法律效力，以此来容纳当事人关于股权行使、公司经营、管理的自治安排，承认股权让与担保与股权质押的实质差异。鉴于股权让与担保涉及多元主体利益的协调与平衡，须在新解释论框架下综合考虑多维度主体之间的利益关系，以确定法律具体适用规则。

关键词：股权让与担保；非典型担保；担保物权；民法典

2.夫妻单方处分名下股权效力认定的利益衡量及其规范路径

作者：姜大伟（华侨大学法学院）

内容提要：理论及实务界有关股东婚内所持股权是否为共有财产以及能否单独处分问题的讨论，远未达成共识。夫妻单方处分名下股权的效力认定，必须充分虑及《民法典》婚姻财产法规则与商事外观法理价值取向的根本差异，以寻求家庭场域下交易相对人、持股方及非持股方之间交织的婚姻利益与交易利益得以妥当协调和均衡保护。股权转让协议于转让双方具有法律拘束力，但股权变动与否得依公司法及婚姻财产共有规则而论。持股方单独所为之股权处分行为无效，但构成善意取得之场合除外。股权转让协议有效但实际履行不能时，交易相对人可以要求转让人承担违约责任抑或解除合同并主张损害赔偿。股权处分行为因适用善意取得而致股权权属移转时，非持股方可以主张分割夫妻共同财产抑或离婚时要求持股方赔偿经济损失。

关键词：股权共有；利益衡量；效力识别；裁判进路

3.个人信息处理必要性原则的规范体系研究

作者：项定宜（华东政法大学博士后科研流动站、东北林业大学文法学院）

内容提要：我国《民法典》和《个人信息保护法》均规定个人信息处理应当遵循必要性原则，但是没有对必要性原则进行清晰地界定。必要性原则源于比例原则，个人信息处理行为反映了“禁止过度”的要求，应当适用必要性原则限制个人信息处理行为，以实现个人信息多元利益的平衡。必要性原则体现和渗透于目的限定规则、最小化处理规则、存储期限规则和删除规则。个人信息处理应当限于实现合乎法律规定的正当目的所必要之范围，个人信息处理的范围、数量应当与该处理目的相匹配或成比例，个人信息的存储期限应当为实现处理目的所必要的最短时间，个人信息的处理目的已经实现、期限届满或者处理目的无法实现时，信息主体有权请求删除个人信息。

关键词：必要性原则；目的限定规则；最小化处理规则；存储期限规则；删除规则

4.证券虚假陈述中监事民事责任研究

——兼论《证券法》第85条的适用

作者：曹兴权、 洪喜琪（西南政法大学民商法学院）

内容提要：《证券法》第85条基于第82条对监事保证职责的隐性预设而规定证券虚假陈述中监事承担连带赔偿责任。囿于我国公司治理结构的内生性罅漏，监事面临监督不能、监督无效的困境，其能力地位与法律预设存在明显落差，由此引发对监事承担民事责任正当性的追问。虽然基于信义义务及法定保证义务，这一正当性得以证立，但关于监事连带责任的要求可能陷入权责不一的诘难。为此，宜在理性确定监事过错认定标准、限制连带责任的适用情形以及结合过错程度与原因力程度而理性确定责任范围等方面着力解释《证券法》第85条。

关键词：证券虚假陈述；监事民事责任；勤勉标准；连带责任

5.文字变造的商标可注册性研究

作者：熊文聪（中央民族大学法学院）

内容提要：文字是最常见的申请注册商标标志，为了突出其显著性，经营者往往会将其表现形式进行一定的变造，但变造后的标志会涉及我国的文字使用规范问题，商标局和法院常常想当然地认为其会误导公众和青少年的认知，故依据《商标法》第10条中的“不良影响”条款驳回其申请。通过引入语言学、符号学及心理学的相关原理与知识，运用法社会学方法仔细剖析了这一规制的正当性基础，主张应当以一般消费者居于“特定商业语境”为认定原则，将“可否被识别”和“是否具有明显的不良含义”分别作为两类文字变造商标注册的判断标准，从而更加合理恰当地平衡各方利益。

关键词：商标可注册性；不良影响；文字变造；表达自由

6. “截贿”行为定性的困境与破解

作者：黄辰（河南财经政法大学刑事司法学院）

内容提要：“截贿”行为在实践与理论中的讨论依然很不充分。作为“截贿”行为对象的财物具有赃物与犯罪所用之物双重性质。财产法益化的“截贿”财物使之可以成为财产犯罪的对象。在涉及截取贿赂的场合中，依然可以通过有无明确的贿赂对象来判断是不法委托（寄托）还是不法给付。有明确贿赂对象的，其交付委托的财物行为不具有“终局性”，是不法委托（寄托）；侵吞该贿赂的构成侵占罪。没有明确贿赂对象的，其交付委托的财物行为具有“终局性”，符合不法原因给付；侵吞该贿赂的，虽然构成侵占罪的构成要件该当性，但违法性上受到阻却，因此不构成侵占罪。

关键词：截贿；不法原因给付；诈骗罪；侵占罪

7.审限的限度：民事司法转型视域下的审判与管理

作者：郑涛（武汉大学法学院、武汉大学社会学博士后科研流动站）

内容提要：在司法转型背景下，我国民事审判领域逐渐形成审判与管理的二元运作机制。审限竞争是当下司法实践的真实写照，更是审判管理异化的典型投射，其与当事人主义诉讼模式之张力昭示着我国民事司法的效率焦虑。改革初期，审限入法塑造的朴素时间正义观标志着民事司法程序自治的初步建立。为弥补司法权威构筑的效果不彰，审限的案件管控效能日益显化，并成为替代程序正义的职责正义，与技术化监管相伴随的是规则承认前提下的隐性超审限行为。随着审限竞争的不断加剧，司法正义被庸俗化为审限内结案率指标，不仅侵蚀当事人的听审请求权，更消解着法律系统的封闭结构。混合诉讼模式下的审判管理需纳入反身法路向，以促使“悬浮”的审判管理“再嵌入”司法过程中，而其关键是在多中心协同共治的前提下，通过半正式化运作机制落实服务型管理理念。

关键词：程序自治；隐性超审限；审限竞争；结构耦合

8.认罪认罚从宽制度中的错案风险

——以206起认罪错案为考察对象

作者：董凯（黑龙江大学法学院）

内容提要：认罪认罚从宽是我国司法改革的重要内容，就刑事诉讼的价值而言，效率与公正是这一改革的重要支撑点，但二者间的冲突在改革之初就蕴含着风险。通过对我国以往认罪错案的经验性考察，我们可以分析错案的性质、类型和诱因，对无辜者的认罪进行类型化研究，讨论无辜者认罪可能存在的影响因素，这些工作对揭示我国认罪认罚从宽制度潜藏的风险有所裨益。随着认罪认罚从宽制度的不断发展，过分放大对效率价值关注可能会导致错案发生的风险，为此，有必要将认罪认罚的庭审重心向自愿性审查倾斜，在认罪认罚具结书以外设置明确的主观审查标准，并在认罪认罚案件的审理中坚持法定证明标准，以确保认罪认罚从宽制度的平稳发展。

关键词：认罪认罚从宽；刑事错案风险；自愿性审查；证明标准

9. 气候变化救济的审思与突破：以人权法为视角的展开

作者：何志鹏、张昕（吉林大学法学院）

内容提要：全球气候变暖不仅直接触发了环境危机，更间接地威胁到人类所享有的各项基本人权。在国际气候变化机制关于损害赔偿的规定尚处于行为义务的前提下，在《巴黎协定》纳入人权视角后，随着气候变化诉讼的发展，已经挖掘出人权法体系在气候变化救济方面所具有的巨大潜力。2018年，联合国人权事务委员会通过《关于生命权的一般性意见》将气候变化与生命权进行对接，不仅回应了《巴黎协定》对于人权的关注，更验证了在人权法语境下为气候变化提供救济不失为一项可行性选择。尽管该视角仍然面临一些待解问题，但却可以与国际气候变化机制互为补充，为气候变化救济带来另一个维度的曙光。

关键词：气候变化；人权；环境权；人权公约；人权义务

10.国际版权贸易中的文化冲突与协调

——以文化强国建设为背景

作者：杨健（黑龙江大学法学院）

内容提要：经济全球化进程中，国际版权贸易极大地助推了文化传播、文化创新及文化产业的发展。国际版权贸易与文化之间存在着相互作用的内在有机联系，但因国际版权贸易中可能伴随着文化渗透和文化输出，也会产生一定的冲突。积极解决冲突，正确面对国际版权贸易自由化与文化多样性，构建良好的协调机制至关重要。厘清国际版权贸易中存在文化冲突的根源，有助于深入阐释利益冲突，并进一步探究国际版权贸易中特殊的文化内涵。国际版权贸易中要考量文化因素，通过激励创新来保护和促进文化，通过利益平衡机制对国际版权贸易中的利益进行动态调整。国际社会各成员应遵守国际版权贸易规则、尊重与保护文化多样性，加强国际协调。在文化“走出去”的背景下，中国应主动应对国际贸易规则重构、坚持国际贸易自由化，要坚定文化自信，积极推进文化强国建设，不断增强文化软实力，不断提高版权保护的法治水平，从而促进国际版权贸易与文化保护的有机协调。

关键词：国际版权贸易；文化冲突；文化强国；国际传播；国际协调

【理论法前沿】

11. 基本权利第三人效力的法理逻辑与实现路径

作者：纪林繁（青岛大学法学院）

内容提要：随着社会经济的发展，大陆法系传统的公法与私法划分的界限已经日趋模糊，越来越多的民事纠纷中夹杂着非平等和类权力因素。宪法中基本权利的调整范围蔓延至市民生活的领域，影响到私人之间的法律关系，由此产生了基本权利的第三人效力。在宪法实践中，基本权利具有主观请求与客观法秩序的双重属性，由基本权利的客观价值秩序功能引申出的国家保护义务理论构成了基本权利第三人效力的理论基础。基本权利第三人效力理论可以从三个层面引入中国宪法建设的实践中：其一，在普通的民事诉讼中，不便直接援引宪法基本权利条款，但是法院得通过民法中的概括条款或一般法律概念来传导基本权利的要求。其二，在将来具备合宪性审查机制的情况下，在宪法诉讼中，合宪审查机关得直接适用基本权利条款而对民事关系进行调整。其三，在立法中，立法机关通过立法的形式贯彻宪法基本权利的精神，调整失衡的私主体之间的关系，确保民事法律关系的实质平等性。

关键词： 基本权利；第三人效力；客观价值秩序；保护义务

12.总体国家安全观视域下自然灾害综合防治立法研究

作者：李一行、邢爱芬（中国地震灾害防御中心，北京师范大学法学院）

内容提要：自然灾害综合防治是国家总体安全的一个重要方面。自然灾害综合防治立法是我国自然灾害防治理念、防治方式、防治结构转变的必然选择和有效保障。自然灾害综合防治立法应从过程的长度、灾种的宽度、机构的高度三个维度展开。同时，也要注意合法性、合理性、可行性的限度，坚持科学立法、民主立法、依法立法，结合地方实际推进大类综合防治和体系化综合防治立法，更好地发挥自然灾害综合防治立法在提升我国防灾减灾救灾能力中的重要作用。

关键词：自然灾害立法；综合防治；总体国家安全观

【博士生论坛】

13. 作为必需设施的超级平台及其反垄断准入治理

作者：王帅（武汉大学法学院）

内容提要：超级平台初显的必需设施属性已引起反垄断法的关注。主要表现为明显拒绝、隐蔽限制和超高定价等行为的平台准入乱象正加速凸显传统立法模式失灵、相关市场界定困难和市场势力难以举证等反垄断治理困境。基于平台运营模式使然的强公共产品属性和互联网行业特性驱动的高市场准入壁垒，必需设施理论的出现绝非偶然，其有助于破解反垄断法在互联网行业难以适用的根本性难题。但也应在引入时充分考量互联网动态竞争的市场势力变动、认定标准量化后的数据选取抉择、消解对私人财产权和自由交易权的天然侵犯之嫌及保持创新和国家竞争力的再平衡等因素。因此，实现必需设施理论之上的超级互联网平台的反垄断准入治理，需要在理念上坚守谨慎严格的认定态度。认定前，明确治理规则，给予市场主体以稳定预期；认定时，坚持纯粹性的“工具”定位；认定后，开展全程的实时监测和执行；最后，赋予互联网平台“穿透式”救济之权，才是应有的可行之路。

关键词：必需设施；超级互联网平台；平台准入；反垄断治理

《法律适用》20 21年第5期要目

（CSSCI扩展版/北大中文核心）

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【专题研究：民法典担保制度】

1.《民法典》房地一体抵押规则的解释与适用

作者：高圣平（中国人民大学法学院）

内容提要：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押”，这里的“占用范围”应结合规划条件和不动产登记予以确定，不宜简单地以建筑物的物理范围为标准；以违法建筑物抵押的，原则上抵押合同无效，但不影响建设用地使用权抵押权的效力。“以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”，这里的“建筑物”包括在建建筑物，但仅限于建设用地使用权抵押权设立之时已有建筑物以及在建建筑物的已完成部分，不包括新增建筑物以及在建建筑物的续建部分；划拨建设用地使用权抵押权的设立不以审批为前提，但抵押权实现时应优先补缴建设用地使用权出让金。抵押人未将建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，抵押权人就未设押的部分取得法定抵押权；这一法定抵押权的产生不以未设押部分的抵押登记为必要，也不以当事人明确约定一并抵押为前提。即使当事人在抵押合同中明确排除其中之一，亦无不然。在房地分别抵押的情形下，各抵押权的效力均及于建筑物及其占用范围内的建设用地使用权之全体，彼此之间按照登记的先后确定其优先顺位。

关键词：房地一体处分原则；房地一体抵押规则；法定抵押权；在建建筑物抵押权；划拨建设用地使用权抵押权

2.不动产抵押制度法律适用的新发展

——以民法典《担保制度司法解释》为中心

作者：林文学 （最高人民法院民事审判第二庭）

内容提要：本文对民法典《担保制度司法解释》有关不动产抵押的十一个问题进行了概括和阐释，包括权属不明或者有争议的不动产抵押、被查封扣押的不动产抵押、违法建筑物抵押、划拨建设用地使用权或其上建筑物抵押、未办理抵押登记的不动产抵押合同的效力、不动产登记簿记载的担保范围与抵押合同约定不一致时的处理、房地一体规则的适用、抵押财产转让、抵押权的延伸、抵押预告登记和因登记机构的过错不能办理抵押登记的赔偿责任，进一步厘清法律适用规则，统一裁判尺度。

关键词：民法典；担保制度；不动产抵押；抵押预告登记

【法学论坛】

3. 民法典上的动产抵押权规则体系解释论

作者：邹海林 （中国社会科学院法学研究所）

内容提要：动产抵押权规则体系在民法典中已呈完善状态。为完善动产担保物权制度，民法典创新或引入了正常经营活动买受人规则、动产抵押权的优先顺位规则和价款债权抵押权的超级优先规则等，并显著扩张了担保合同的范围，通过改善所有权保留、融资租赁合同等非典型担保的制度元素，似乎使得存有争议的所有权保留等非典型担保具有融入物权法定主义规则体系的更多理由。应当注意到，改善营商环境的政策目标在动产抵押权规则体系中已有充分凸显，价款债权抵押权制度有力地丰富和扩展了物权法定主义的内涵。如何解释和适用民法典上的动产抵押权规则体系，期待理论和司法实务有全新的认识。

关键词：动产抵押权；登记对抗；浮动抵押；正常经营活动买受人；价款债权抵押权

4.《新加坡调解公约》下我国商事调解协议的执行力问题研究

作者：张艳、房昕 （中国人民大学、北京工商大学法学院，北京工商大学法学院）

内容提要：《新加坡调解公约》认可国际调解协议具有强制执行力，与我国调解协议仅具有合同的效力不符。调解协议获得执行力的正当性来源与法院判决不同，其正当性基础在于当事人的意思自治。调解协议的效力应高于仅具有私法效力的民事合同和没有第三人作用下的和解协议。此外，法院调解、仲裁调解和商事调解具有同质性。公约规定的直接执行机制相较于我国的转化执行机制更加优越。为使我国尽早批准《新加坡调解公约》，本文对调解协议执行力原理作了深入探讨，并从国内和国际两个方面对未来商事调解法律的制定提出建议。

关键词：《新加坡调解公约》；商事调解；调解协议；执行力

5.无因管理对成年监护制度的填补

作者：万方 （北京外国语大学法学院）

内容提要：我国无因管理制度的运行正经历着从传统罗马法上单一的“互助互利”的制度价值转向对公共利益的关照。鉴于目前我国成年监护面临着第一顺位监护人怠于履行监护职责，处于后位的监护人之间又相互推诿责任，组织作为公职监护人的实际运转不容乐观，加之监护监督机制缺失，成年监护陷入僵局。无因管理制度作为成年监护的偶然缺位之替补性手段，能较好地发挥其社会救助的功能。无因管理制度中管理人的善良管理义务标准配合目前健全的管理人退出机制能更好地保障被监护人的利益。将两种制度打通的关键在于，需在法律解释上拓宽监护人资格撤销之诉的权利主体，将无因管理人纳入到“有关当事人”的范畴之中，同时在立法中宜明确无因管理人在管理精神障碍患者事务后可向适格监护人主张报酬请求权。

关键词：成年监护；无因管理；监护监督；报酬请求权

6.股权让与担保的多维透视与法律适用

作者：李志刚 （中国人民大学民商事法律科学研究中心）

内容提要：股权让与担保在《民法典》中未做直接规定，其跨越合同、担保、物权、公司、破产、执行、信托等多个法律制度，争议较多。本文在归纳实务争议问题、概述代表性学术观点的基础上，从商业逻辑入手，从部门法的角度，对涉诉争议法律问题，结合《民法典》及其相关司法解释的规定，逐一进行了分析讨论，并从方法论的角度，对股权让与担保的法律问题分析路径进行了梳理。

关键词：让与担保；股权；执行异议；信托；破产

7.“司法的剧场化”到“司法的网络化”：电子诉讼的冲击与反思

作者：胡昌明 （中国社会科学院法学研究所）

内容提 要：近年来，随着信息技术的发展，互联网被逐步引入诉讼，“司法的剧场化”逐步向“司法的网络化”转型。司法的网络化对诉讼程序产生了深刻的影响，不仅打破了诉讼必须在法庭这一场域内进行的固有模式，还对证据的采集和证明、诉讼材料送达以及庭审记录形式等都产生了重要的影响。司法的网络化使得诉讼参与更加便捷，诉讼程序更加简洁、实用，也让司法更加贴近民众，实现了司法祛魅；司法的网络化虽然具有广泛的应用前景，但是，如果被滥用，则有可能损害当事人的诉讼权益，甚至违背诉讼的价值。因此，在线诉讼应当尽可能平衡各项诉讼价值、平等保护各方当事人利益、对其适用范围加以规制，避免“司法网络化”跌入“司法广场化”的泥淖。

8.互联网理财代销平台的告知说明义务

——以行为金融视野兼评《九民纪要》第76条

作者：任妍姣 （中央财经大学法学院）

内容提要：告知说明内容的获取与提示、电子意思表示的作出以及客户回访检查的进行，是互联网理财代销平台履行告知说明义务的主要瑕疵。对此，利用行为金融学理论从个人投资者维度解读《九民纪要》第76条，可得出规范履行告知说明义务的三项要旨。在此基础之上，结合个人投资者与金融消费者的转换关系，当金融消费者知悉、确认、再确认金融产品收益与风险信息时，做到吸引金融消费者充分注意、重塑电子意思表示作出方式并落实客户回访检查，才能认定互联网理财代销平台规范履行告知说明义务。

关键词：互联网理财代销平台；告知说明义务；行为金融学；《九民纪要》

【法官说法】

9.十八件新修订执行类司法解释重点问题理解与适用

作者：孟祥 （最高人民法院审判委员会、执行局）

内容提要：2020年，最高人民法院对现行执行类司法解释进行了全面清理，保留24个司法解释，修改18个司法解释，废止6个司法解释。本文介绍此次司法解释清理的背景、过程、思路和内容，并对相关重点问题进行阐述，以便在执行中准确把握相关精神和起草本意，促进执行规则在司法实践中的统一正确适用。

关键词：执行；司法解释；理解与适用；法律冲突

10.执行异议之诉中抵押权实现的相关问题探析

——以《民法典》第419条为视角

作者：周家开 （广西壮族自治区高级人民法院执行裁判庭）

内容提要：《民法典》第419条对抵押权行使期间的规定沿袭了原《物权法》第202条的规定，但并没有解决诉讼及执行理论与执行实务中一直存在的抵押权行使期间理解不一致的问题。如抵押权人在主债权诉讼中因各种原因未一并主张抵押权，也未通过实现担保物权特别程序取得抵押权执行依据的情况下，能否在执行程序中主张抵押权或要求加入执行程序。对抵押权行使期间与主债权诉讼时效、申请执行时效如何衔接？执行程序中能否直接主张实现抵押权、相关权利人的权利如何救济等问题，理论与实务中有不同的理解，成为执行异议之诉的难点。本文通过介绍抵押权的实现条件、方式及抵押权执行、执行救济及执行异议之诉中存在的相关分歧，从抵押权的性质、执行异议之诉的目的以及一次性解决纠纷等角度，主张应保护抵押权人直接申请执行或要求加入执行的程序权利，执行当事人或案外人有异议的，可通过执行异议及执行异议之诉对其享有的实体权利予以救济，并对执行异议之诉中抵押权的审查范围及提高抵押权的执行效率提出合理化建议。主要观点是：第一，抵押权的行使期间适用申请执行时效的规定，执行程序中抵押权人可以直接申请执行或要求加入执行程序。第二，执行当事人或案外人对抵押权效力有异议的可以提起执行异议及执行异议之诉予以救济，执行异议之诉中可以直接审查抵押权的效力，以此为基础判断案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。

关键词：民法典；抵押权；执行；异议之诉

【案例研究】

11.法律困境中的价值选择

——以“百香果女童被害案”为切入点

作者：徐文文 （国家法官学院）

内容提要：对死刑案件来说，公正应为首要价值，功利价值居补充地位。在决定是否适用死刑时，要以公正为价值导向，但在进一步决定适用死刑立即执行还是死刑缓期执行时，则以功利为价值导向。自首能否免死取决于案件是否存在犯罪情节特别恶劣、手段特别残忍、后果特别严重等情况。如果案件存在上述情况，且除自首情节外没有其他从轻情节的，一般不考虑因为具有自首情节而判处死缓。被告人存在自首情节时，有悔罪表现对案件从宽幅度的影响应大于没有悔罪表现但节约了司法资源的情况。

关键词：公正价值；功利价值；自首；死刑适用

12.在证券犯罪中合理适用刑事从业禁止制度之提倡

——以宁某内幕交易案为切入点

作者：黄伯青、李杰文 （上海市第二中级人民法院研究室（审管办），上海市第二中级人民法院刑事审判庭）

内容提要：《刑法修正案九》规定刑事从业禁止制度以来，司法实务界鲜有在证券犯罪中适用该措施的判例。究其原因，一是证券领域具有专门的证券市场禁入规定，刑法较少涉足该领域；二是理论界和实务界对《刑法》第37条之一第3款中“从其规定”的理解存在较大争议。但在证券犯罪中适用刑事从业禁止制度，具有明确的必要性和适当性。当前，应积极提倡将刑事从业禁止制度合理适用于证券犯罪，积极探索该制度在证券犯罪中的适用规范，并坚持判断上的独立性、适用上的必要性、体系上的协调性三个基本原则。

关键词：证券犯罪；证券市场禁入；刑事从业禁止

13.利用数字支付账户非法取财犯罪的类型化评价

作者：郑洋 （北京理工大学法学院）

内容提要：对于利用数字支付账户实施的非法取财犯罪行为，理论界和实务界在行为性质的认定上均存在较大分歧。在这类犯罪行为中，往往存在“盗骗交织”的色彩，应依据非法取财的核心行为来判断行为性质。在具体分析时，应在准确判断行为人非法获取财产的法律属性的基础上，确立区分评价的认定思路，依据行为方式的差异，对不同类型的侵财犯罪行为进行类型化评价并数罪并罚。利用欺诈手段从网络支付平台非法获取钱款的行为本质是诈骗，支付平台自身不能成为诈骗罪的行为对象，但行为人可以借助支付平台欺骗背后的自然人。冒充被害人非法获取支付账户关联的银行卡内资金的行为构成“冒用型”信用卡诈骗罪，而不构成盗窃罪。小额贷款公司在法律属性上属于金融机构，利用他人数字支付账户，冒充他人从小额贷款公司骗取贷款的行为构成贷款诈骗罪。

关键词：数字支付账户；诈骗罪；盗窃罪；信用卡诈骗罪；贷款诈骗罪

【问题探讨】

14.疫情防控常态化背景下民事电子诉讼制度之完善

作者：李经纬 （中国政法大学民商经济法学院、北京市第三中级人民法院、政治部）

内容提要：电子诉讼将民事诉讼行为的场域由传统法院的实体物理空间迁徙到线上，进而改变了部分民事诉讼行为的方式,但并未重构民事诉讼基本理论及规则。疫情防控常态化背景下，牢牢把握互联网技术为民事诉讼实践创新带来的机遇，全面推广和完善电子诉讼方式，已经成为众望所归、大势所趋的选择。本文致力于论述如何打通电子诉讼运行实践中的程序阻滞点；完善电子诉讼场域下当事人的诉权保障措施；利用电子诉讼公开化及司法数据集约化优势建立纠纷预防机制，以期对电子诉讼功能的更好发挥有所裨益。

关键词：疫情防控；电子诉讼；诉权保障；纠纷预防

15.电子诉讼中的证据偏在及其破解进路

作者：王从光 （吉林大学法学院）

内容提要：电子诉讼是信息技术不断发展的产物。信息技术助力电子诉讼的同时，不仅加剧了电子诉讼的结构性偏在，还衍生出电子诉讼的知识性偏在。尽管电子诉讼的本质依然是诉讼，但忽视电子诉讼证据偏在的新意涵，不仅会阻碍电子诉讼的顺利推行，还背离电子诉讼的设立本旨。当前，针对电子诉讼证据偏在的理论应对主要包括文书提出义务、证明责任减轻、证据开示义务等方案。但这些方案与现有法律制度及司法实务均存在抵牾之处。这一困境的破解应立基于事案解明协力理论，回归电子诉讼及其证据来源本身。从实质解释主义的视角，电子化证据可适用强制性协力的文书提出模式，电子数据则适用自愿性协力的证据提出模式，这不仅可以弥合现有法律制度的不周延之处，也可在辩论主义基本程序法理基础上确保电子诉讼行稳致远。

关键词：电子诉讼；证据偏在；结构性偏在；知识性偏在；事案解明协力理论

16.利用信息技术手段伪造侵权的法教义学分析

作者：孙道锐、张丽洁 （大连海事大学法学院，大连海事大学法学院、最高人民法院执行指挥调度室）

内容提要：根据《民法典》第1019条第1款和第1023条第2款的规定，利用信息技术手段伪造侵害肖像权和自然人声音的，应当承当相应的民事责任。肖像权包括依法制作、使用、公开或者许可他人使用等四个方面的权能，利用信息技术手段伪造侵害任意一个方面的权能便构成对肖像权的侵害。自然人声音并非一项具体人格权，自然人对其声音仅享有被动的防御性的保护请求权。从手段上看，信息技术性是该侵权行为类型与其他侵害肖像权和自然人声音的侵权行为最为显著的区别，伪造的类型可分为形式伪造和内容伪造，侵害效果在于实现特定的客观效能和主观目的。民事责任包括非财产性民事责任和财产性民事责任，责任的认定和承担应当坚持比例原则，与侵权行为的具体方式和造成的影响范围相当。

关键词：利用信息技术手段伪造；肖像权；法教义学；民法典；深度伪造

《河北法学》20 21年第5期要目

（CSSCI扩展版/北大中文核心）

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【专论】

1.社科法学二题

作者：周赟、沈明敏（厦门大学法学院）

内容提要：社科法学是当今中国法学学术流派中的重要一支，其于近些年更是得到了快速发展。但社科法学在一路高歌猛进的过程当中也存在一些亟需予以认真对待的问题，它们一定程度上关乎着中国法学的未来发展以及深深嵌于其中社科法学之本身。基于此标准，首先对社科法学的“名”与“实”进行了一番知识考古、清理、整理的工作，指出了社科法学这一“名”极易让人误解社科法学着重点之所在并且具有一定的逻辑混乱与指向不明。随后回顾并检思了当下正在发生的社科法学与法教义学之争，指出了二者之争的实质在于二者之间的学术流派属性不尽相同以及由其衍生出的一些差异，当然还有二者所依凭的理论资源不同，并在此基础上阐述了究竟该如何对待社科法学与法教义学二者之间的关系。

关键词：社科法学；法教义学；“名”与“实”；争论；学术流派

【名家论坛】

2.包庇、纵容黑社会性质组织罪管辖主体研究

作者：赵秉志、陈诏（北京师范大学刑事法律科学研究院）

内容提要：2018年我国开展的扫黑除恶专项工作强调要“既抓涉黑组织，也抓‘保护伞’”，并对深挖黑社会性质组织背后的“保护伞”提出了更高的要求。包庇、纵容黑社会性质组织罪作为我国刑法中与“保护伞”最有对应性的罪名，其管辖主体却存在着实践与相关规定错位的现实状况。无论是“两个一律”的新要求，我国历次“严打”与打黑专项工作的不足，还是公安机关不再适宜作为该罪管辖主体等情况，均亟需通过调整包庇、纵容黑社会性质组织罪的管辖主体予以应对。以监察体制改革为契机，更加重视包庇、纵容黑社会性质组织罪的渎职性，将该罪管辖主体调整为监察委员会，将更有利于形成长效腐恶同除机制。

关键词：包庇、纵容黑社会性质组织罪；“保护伞”；管辖主体；公安机关；监察委员会

3.传统手工艺知识产权保护的路径选择与制度设计

作者：严永和、李帅通（中南民族大学法学院）

内容提要：由于缺乏必要的规范供给与理论储备，传统手工艺资源在市场化利用中利益分配秩序颇为混乱。因现行知识产权制度对其保护的空间与力度极为有限，修改实体和程序规则缺乏科学性，创设特别权利制度具有必要性且具备理论与实践基础，我国应当选择构建传统手工艺权制度的路径。具体制度设计为：权利客体是手工技艺、技艺表现形式及其相关的符号性要素；权利主体采用二分法：群体享有精神权利，现世正在从事传承活动的传承人享有财产权利；授权方式为自动保护；权利内容为“标示来源权”“公开权”“维持同一性权”“经济补偿权”“排除妨害权”；“禁止转让、赠与、质押、强制执行”“合理使用”“有条件的无限期保护”共同构成权利限制制度。

关键词：传统手工艺；民间文艺；传统知识；非物质文化遗产；知识产权特别权

4.例示列举规范的正确表达

——以现行《民事诉讼法》为文本的分析

作者：占善刚、施瑶（武汉大学法学院）

内容提要：例示列举规范的特质在于，一方面以概括性的用语赋予法官在法律适用时的裁量空间，另一方面通过例示事项的指引限制法官的裁量。《民事诉讼法》在设定例示规范时除遵循立法技术外，还应满足程序法定的内在要求。现行《民事诉讼法》中的例示列举规范存在例示事项不具有共性、概括性的用语过于抽象、例示列举规范与限定列举规范杂糅等诸多舛误。司法实践中，例示列举规范往往被恣意扩充适用。基于程序法定之规制，《民事诉讼法》中的效力规定应慎用例示列举规范。在例示列举规范中，例示事项应适中并位于同一层面，而概括性用语应能用凸显例示事项的共性上位概念予以表达。

关键词：例示列举规范；例示事项；概括性用语；程序法定原则；民事诉讼法

【青年法学家】

5.论涉外法律适用的风险防控

作者：梅傲（西南政法大学国际法学院）

内容提要：法律适用是一种选择法律的行为。无论是按照规则选择的理论，还是依据结果选择的思想，法律适用的最终目的就是为当事人之间的国际民商事法律关系谋求一种能得以确定其相关权利、义务的法律依据。风险作为一种可能但并没有现时发生的损失状态，滋生于现时对未来的不确定之中。涉外法律适用的风险是由法律的选择产生的，从风险的产生到成就，再到实际损失的产生，是“法律适用——诉讼程序——实体结果”的过程。但风险的成就并不代表实际损失，最终的实际损失还需要实体权利义务的确定而得以衡量。目前国际私法迎来新的挑战与使命，不仅要有效解决涉外民商事纠纷，还要为我国争取国际话语权及维护国际民商事秩序。寄希望于通过论证法律适用的风险及其防控，为促进涉外民商事纠纷合理解决提供思路，保障我国当事人在涉外民商事交往的合法利益，提升我国涉外民事司法形象。

关键词：冲突法；风险防控；合理的法；证据充分程度；挑选法院

6.全面注册制下新股发行暂停的存续价值与生存逻辑

作者：汪沂（武汉工程大学法商学院）

内容提要：新股发行暂停作为政府对证券发行市场的直接干预，每次适用争议不断。为保注册制顺利推进，发行常态化被坚定贯彻，新股发行暂停被置于“注册制”的对立面，成为“非市场化”的代名词。如同“计划与市场”之争中的“计划”，新股发行暂停具有中性、短暂性特征，是极具中国特色的救市工具。在双循环发展新格局下，注册制全市场推进，资本市场进一步开放，内外风险叠加，具有中国特色的风险应对工具是否全无存续价值，值得深思。新股发行暂停争议背后是危机应对工具的滥用，是证券市场危机应对法律机制的缺位。常态化发行无可厚非，但注册制的实现有赖于证券市场法治，应居安思危，补足包含新股发行暂停等危机应对工具规范使用的证券市场危机应对法律机制，加快完善证券市场基础制度。

关键词：新股发行暂停；证券发行；注册制；市场化；危机应对

7.家庭教育法的调整对象及其逻辑起点

作者：林建军（中国政法大学、中华女子学院）

内容提要：全国性家庭教育立法工作已经启动。制定家庭教育法，家庭教育法律关系的确定与表达是最基本问题，是对家庭教育法所调整社会关系的总体概括，将直接影响到家庭教育法核心价值与内容体系的科学设定与表达。确定家庭教育法律关系，应遵循法律关系生成的内在机理，以未成年人的学习权在家庭与国家的实现为逻辑起点展开推演。未成年人为完成身心才智的全面成长，有学习之固有人权。但极富可塑性的未成年人无法自主学习，需仰赖父母的家庭教育输入和国家的家庭教育保障。由此生成了家庭内部未成年子女与父母间的家庭教育实施法律关系、家庭外部未成年人与国家间的家庭教育保障法律关系，进而推演出国家为保障未成年人的学习权而对其父母进行家庭教育指导监督、国家为规范引导和支持家庭教育指导和服务机构依法合规开展工作而形成的家庭教育管理法律关系。

关键词：家庭教育；家庭教育法；调整对象；未成年人；学习权

8.民国时期学前教育立法的基本特征及当代价值

作者：宋立会（河北师范大学教师教育学院）

内容提要：学前教育法律是促进学前教育有序发展、保障学前儿童接受教育权利的基本规范，科学立法、民主立法、依法立法是学前教育法治化的重要保证。民国时期学前教育立法具有内容比较全面、立法主体相对明确等特点，形成了较为完整的学前教育法律体系，不仅构成了近代教育法制的重要组成部分，为近代学前教育发展提供了法律支持和制度保障，而且对当前我国教育法治建设中如何确保学前教育立法的科学性和民主性、可操作性、完善体系、强化执法等方面仍有一定的借鉴意义。

关键词：民国时期；学前教育立法；发展演进；基本特征

9.我国胎儿利益保护制度的构建

——以《民法典》第十六条规定为视角

作者：陈文琼、李子蔚（南宁师范大学法学与社会学院）

内容提要：《中华人民共和国民法典》第16条关于胎儿利益的规定为胎儿设置了在涉及接受赠与与遗产继承等领域的独特的民事权利能力，相对于此前《中华人民共和国民法通则》的绝对否定胎儿的民事权利能力的态度是一种进步。但与此同时，该条款在适用方面产生了一些问题与争议：法条中的“等”字该如何理解，是否适用所有的财产利益，是否包含人身权利；赠与合同如何订立与实施；胎儿陷入法律纠纷如何解决等。我国当前的监护制度并不能够类推适用在胎儿身上，因此，为了维护我国人口结构稳定平稳发展，应该尽快建立我国的胎儿保佐制度，通过保佐人代替胎儿进行接受赠与等行为，与我国监护制度相互衔接，更加全面、具体地保护胎儿的合法利益。

关键词：胎儿利益保护；纯获利益的财产权利；人身权利；胎儿保佐制度；保佐人

【热点问题透视】

10.国际疫情防控与国际航空运输的平衡

——基于国际组织制定的规范性文件的分析

作者：李亚凝（中国民航科学技术研究院）

内容提要：疾病防控与国际运输是辩证统一的关系，国际社会对于疾病防控与国际运输事务处理的依据多来自于国际组织制定的规范性文件，而非国际公约。国际组织制定的规范性文件是对于国际公约的细化，其并没有创设新的国际权利与国家义务，因此性质上并非是国际公约。但是对于国际组织制定的规范性文件的违反，将可能导致对于国际公约的违反。基于《国际卫生条例》与《国际民航公约》附件判定各国航空防疫措施的合法性，并提炼中国抗疫经验，提出完善国际航空运输防疫规则的相关建议。

关键词：防疫；航空法；卫生法；国际组织制定的规范性文件

【博士生园地】

11.论消费者评价权

作者：李超（南京大学法学院）

内容提要：消费者评价权是指消费者对电子商务平台内销售的商品或者提供的服务进行评论或评级的权利。消费者评价权的主体是指对商品或服务具有真实消费体验的消费者，权利的客体是指消费者所享有的评价利益，权利的内容包含自由评价权和完整呈现权。消费者评价权与消费者批评监督权既有联系又有本质上的差异，随着评价利益的独立，将无法继续寄生于批评监督权之中。评价利益的独立性和易受侵害性,以及既有评价利益保护制度的不足，决定了评价利益必须上升为权利进行保护。消费者评价权是一种新兴权利，是宪法上言论自由的延伸，宜通过部门法确认。消费者评价权的行使，必然会同经营者经营自由权和平台管理权发生冲突，宜通过利益衡量原则进行协调。

关键词：消费者评价权；言论自由；新兴权利；权利生成；权利冲突

12.粗放和精细：论立法技术的秩序建构路径

作者：王起超（中国人民大学法学院）

内容提要：“宜粗不宜细”在我国立法实践中作为一种权宜之计而出现，在经验视角中粗放和精细的区分常常从法律文本的角度展开，其区分标准取决于立法者意欲通过立法活动建构一种框架型还是精密型的法律秩序。通过对立法数据的统计能够发现，在整体视野下三十年来我国法律文本的条文和篇幅均呈现增长之势，立法技术所建构的框架型法律秩序在数量上多于精密型秩序，但精密型秩序在法律实践中则更为频繁地被适用；而在具体法律视角中，精细型技术细致地雕刻着精细型秩序。从理论的视角观察，两种立法技术的适用阶段各有不同：粗放型技术所进行的秩序建构本质乃是较大规模的法律移植，并在某部具体法律产生的初期发挥作用；而精细型技术的实质是伴随着社会精细化的动态过程而进行的对秩序的完善。在选择法律技术时，应当在不同层面考虑国家发展趋势与需求、法律的发展阶段和修改成本等因素。而当我们对立法技术进行反思时，发现精细型立法技术并非主张法律万能论。

关键词：立法技术；法律秩序；立法精细化；粗放型立法；“立法宜粗不宜细”

【司法实践】

13.粤港澳大湾区刑事羁押制度比较研究

——以刑事被羁押人权利保障为视角

作者：陈婕、吴奕武（武汉大学法学院，广东省广州市人民检察院）

内容提要：在我国内地（广东）刑事司法实践中，长期以来存在着羁押率过高，刑事被羁押人权利得不到有效保障的问题。以广东省某看守所的运行实践为实证样本，分析内地（广东）司法实践中刑事被羁押人权利保障方面存在的问题。从比较法的视角，比较分析并借鉴香港和澳门地区刑事羁押制度特别是刑事被羁押人的权利保障制度。从刑事执行检察实践出发，探讨完善内地（广东）刑事羁押制度特别是刑事被羁押人权利保障的对策建议。

关键词：刑事羁押；权利保障；粤港澳大湾区；比较研究

《知识产权》202 1年第5期要目

（CSSCI扩展版/北大中文核心）

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【学术研究】

习近平有关知识产权重要论述专项研究之五

1.商业秘密的理论基础及其属性演变

作者：黄武双（华东政法大学知识产权学院）

内容提要：大陆法系的商业秘密制度是从英美法系继受而来。商业秘密的理论基础历经了合同理论、侵权理论、不正当竞争理论、人格权理论、违反保密义务理论、财产权理论，并最终发展为知识产权理论。这个发展过程经历了两百余年的历史。尽管现在还有争论，但业内大多接受了知识产权属性的观点。在我国，有关商业秘密性质的争论一直未停止过，直到我国《民法典》第123条将商业秘密列为知识产权客体，才在立法上有了一个终结。但由于理论基础层面的问题尚未解释清楚，学界和实务界将信将疑。为了排除这种怀疑，并为商业秘密单行立法提供理论基础，文章系统分析了商业秘密的理论基础及其属性。

关键词：商业秘密；技术秘密；合同；侵权；不正当竞争；人格权；保密义务；财产权；商业秘密单独立法

2.商标侵权损害赔偿数额计算的现状与展望

作者：张鹏（中国社会科学院法学研究所、中国社会科学院知识产权中心）

内容提要：我国商标侵权损害赔偿数额计算的各种规则之间往往不存在共通的理论指引，实践中经常从不同理念出发对各种规则进行论述，其中不乏相互抵触的情况，很难为实务提供有效的指引。鉴于此，应将现有的各种规则依“损失填补性”与“侵权制裁性”予以类型化。其中在“损失填补性”计算方法的适用上，实际损失、侵权获利、许可费倍数以及法定赔偿四种计算方法作为“损失”的金钱衡量，分别从不同角度服务于抑制侵权的制度目的；而在“侵权制裁性”计算方法的适用上，除须明确其适用的实体要件外，仍有必要协调民事、行政与刑事程序，防止双重制裁等过度抑制现象的发生。

关键词：商标法；诉讼时效；惩罚性赔偿；法定赔偿；实际损失；侵权获利；许可费倍数

【百家争鸣】

3.知识产权领域失信主体行政性惩戒制度问题研究

作者：刘筱童、李永明（浙江大学光华法学院）

内容提要：构建知识产权领域失信主体行政性惩戒制度具有遏制知识产权领域失信现状、完善社会信用体系建设、填补知识产权保护制度缺陷等有效性功能。然而，知识产权领域失信主体行政性惩戒制度仍存在制度法律地位阙如这一根本性问题。同时，该制度存在惩戒范围局限、惩戒标准不明、惩戒措施缺乏系统性等具体性缺陷。建议加快推进信用立法进程，完善知识产权领域失信主体行政性惩戒制度规范，构建覆盖知识产权全领域的失信主体行政性惩戒制度，准确界定知识产权领域失信行为的概念及判定标准，构建涵盖全监管流程、系统性的惩戒措施体系。

关键词：知识产权；失信行为；失信惩戒；失信主体；诚实信用；社会信用体系

4.著作权许可合同中利益失衡问题的治理

——以《欧盟数字化单一市场版权指令》为镜鉴

作者：周恒（中国人民大学法学院）

内容提要：普通作者相较于传播者在议价能力上天然处于弱势地位，因此在古典合同自由原则指导下的著作权许可合同容易滑向利益失衡的窘境。当前学术界、实务界关于合同自由原则与合同正义原则（公平原则）的价值位阶存在较大的认识分歧，导致现行民法中的显失公平制度、格式条款制度、法定解除制度在立法构造上存在天然模糊性，缺乏对司法裁判的指引。欧盟为应对类似问题，在《欧盟数字化单一市场版权指令》中设置了“公平报酬机制”。引入有关制度，可以有效解决当前我国著作权许可合同实务中存在的利益失衡问题，同时引入相关制度在负面成本方面的影响也是可控的，因此值得我们借鉴。

关键词：议价能力；合同自由原则；公平原则；数字化单一市场版权指令；公平报酬机制

【实践探讨】

5.专利侵权警告函滥用规制研究

作者：程德理（同济大学上海国际知识产权学院）

内容提要：专利侵权警告函是专利权人寻求私力救济的一种重要手段，也是协商解决侵权纠纷的重要途径之一。从专利侵权警告函发送现状来看，主要存在问题表现在发送主体、对象、内容、时间、方式不恰当等方面，其中发送内容和对象不当表现最为明显，有滥用趋势。警告函的接收者虽然可以通过“提起不正当竞争之诉”和“提起确认不侵权之诉”等诉讼方式寻求法律救济。可是，提起诉讼这一公权力救济方式属于事后救济模式且治标不治本。如何从根源规制专利侵权警告函的不当使用是我国司法实务中亟待解决的问题。本文从司法案例着手，借鉴域外相关司法经验并结合我国实践发展，从专利侵权警告函的适格性构成要件和明确不当发送警告函的法律责任两个方面对专利侵权警告函的使用规制提出建议。

关键词：专利侵权警告函；滥用；恶意；惩罚性赔偿；不正当竞争；法律规制

6.直播电商虚假宣传的法律规制

作者：刘雅婷、李楠（对外经济贸易大学法学院，北京金融法院立案庭）

内容提要：直播电商中的虚假宣传现象日益凸显和严峻。《反不正当竞争法》和《广告法》作为治理虚假宣传的主要法律规范，在对直播电商虚假宣传的法律规制中存在以下问题：从《反不正当竞争法》上，“引人误解”作为虚假宣传行为的认定标准，常被弱化或虚置。直播电商虚假宣传行为的几种类型化表现中，对商品或服务本身、直播流量数据的虚假宣传已有相应的法律规范，但我国目前没有对表明身份和立场“实质性关联”的强制披露要求，对包装、装潢、店铺名、域名等商业标识的混淆行为潜在着知识产权侵权风险，相关法律规制也面临着新的挑战；从《广告法》上，一是直播电商的法律属性存在争议，二是主播的身份认定及法律责任不明确。此外，《反不正当竞争法》与《广告法》存在着竞合与适用的问题。为完善对直播电商虚假宣传的法律规制，应在《反不正当竞争法》中突出“引人误解”标准的核心地位，建立“实质性关联”的强制披露制度，强化知识产权保护的主体责任；从《广告法》上，应细化直播电商的法律属性，明确“广告荐证人”的身份及法律责任。在实务中，也需要灵活适用《反不正当竞争法》和《广告法》的相关规则。

关键词：直播电商；虚假宣传；反不正当竞争法；广告法；实质性关联；广告荐证人

【国际前沿】

7.日本知识产权诉讼文书提出命令制度及其启示

作者：李大扬（最高人民检察院第六检察厅）

内容提要：日本民事诉讼的文书提出义务，属于一般化义务。无论文书持有人是当事人还是案外第三人，只要其没有拒绝提出文书的除外事由，均应负担文书提出义务。当事人申请文书提出命令后，裁判所对双方的主张进行审理，进而作出文书提出命令决定或驳回文书提出命令申请的决定。日本知识产权诉讼的文书提出命令制度，是基于日本民事诉讼的文书提出命令制度发展形成，但二者又存在诸多不同。日本知识产权诉讼文书提出命令制度的特殊规则，对当事人申请中提出文书的必要性作出了限定；裁判所可以利用秘密调查程序对文书提出的必要性、文书持有人是否存在拒绝提出文书的正当事由进行审理；在裁判所认为需要听取当事人或专门委员对文书的意见时，可以向其开示文书，并发布保守秘密命令。我国新颁布的知产证据规定对我国知识产权诉讼文书提出命令制度进行了规定，但与普通民事诉讼的文书提出命令制度规定相比，并未充分反映知识产权诉讼的特殊规律，对知识产权保护的更高要求也需进一步增强。因此，可以借鉴日本的有关成熟制度，建议通过完善法院对文书提出必要性的审查程序、规范拒绝提出文书正当理由的判断标准、扩大文书提出命令的主体范围、适用文书最小接触范围原则等方面进行制度优化，充分发挥文书提出命令制度在我国知识产权诉讼中的作用。

关键词：民事诉讼；证据规定；文书提出命令；秘密调查程序；技术调查官；证据保全；举证责任

《财经法学》202 1年第5期要目

（CSSCI扩展版/北大中文核心）

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【专论】

1.滥用市场支配地位侵权隐私行为的反垄断法规制

作者：孙晋、万召宗（武汉大学法学院）

内容提要：随着大数据时代的到来，隐私保护问题逐渐进入反垄断法的视域之中。隐私涉及消费者利益，隐私保护成为非价格维度的竞争因素，隐私侵犯可作为增强市场势力的手段。从竞争法保护消费者利益这个间接目的、终极目的而言，保护隐私理应在反垄断法中有其一席之地。但反垄断法直接规制滥用市场支配地位侵犯用户隐私的行为，会面临理论和实践的双重障碍，毕竟保护隐私不是反垄断法的直接目的，同时反垄断执法资源有限，隐私保护又关涉多个法律领域。对此，反垄断法应坚持以竞争损害作为行为定性的基本标准，并对隐私问题给予更多关注，在高集中度的市场结构中，对竞争损害的认定不必太过严格，反垄断执法机构亦应提升智慧监管水平，注重加强与其他隐私保护部门的监管协调与互补。

关键词：滥用市场支配地位；隐私保护；消费者利益；竞争损害；智慧监管

2.论物权优先于债权原则及其例外情形

作者：陈华彬（中央财经大学法学院）

内容提要：物权为支配权、绝对权，债权为请求权、相对权，由于两者权利本旨属性的差异，物权优先于债权为物权法乃至民法的重要原则。其又具体表现为所有权、用益物权及担保物权皆优先于债权。唯于买卖不破租赁、预告登记、物权关系中债权约定以及基于公益和社会政策的因由，物权优先于债权又存在例外。也就是说，于此等情形，债权具有对抗第三人的优先效力，债权优先于物权。我国《民法典》对租赁权与预告登记的优先效力作了眀文规定，但对其他情形下的债权具有优先效力则未予眀示。对此，应借鉴大陆法系国家的共通做法与学理通说，以构筑起妥适、谐和的物权优先于债权及其例外情形的理论与实务应用系统。

关键词：物权优先于债权；物权；绝对权；债权；相对权

3.证券虚假陈述前置程序取消的辐散效应及其处理

作者：丁宇翔（北京金融法院审判一庭）

内容提要：证券虚假陈述民事诉讼前置程序的取消，将辐散而生系列问题。在重大性要件的认定上，法院应以弱化的理性投资者标准和降低的影响性标准为核心，构建独立于行政执法程序的标准。在时效的起算上，虚假陈述赔偿请求权要么一律以虚假陈述行为被揭露后的第一个交易日为时效起算点，要么原则上以揭露日后个股首次发生与虚假陈述作用力相符的重大涨跌的交易日为时效起算点，如果合理期间内没有相应涨跌，则以揭露日之后的首个交易日作为时效起算点，除非原告能够证明个股价格没有相应涨跌是因其他系统性或非系统性因素所致。在应对投资者举证能力不足上，可以充分利用律师调查令、高度盖然性的证明标准、书证提岀命令和法院调查取证等规则和机制。在协调民事诉讼与行政执法程序上，应坚持民事诉讼和行政程序各自的独立性，在程序竞合时，民事诉讼一般也不应中止，但就虛假陈述行为已经启动行政诉讼的，则可考虑中止。

关键词：虚假陈述；前置程序；投资者；重大性；时效

4.烈士评定条款的适用及其漏洞填补

作者：侯嘉淳、孟鸿志（东南大学法学院）

内容提要：新冠肺炎疫情期间死亡的医护人员能否被评定为烈士引发巨大争议，其根源在于和平时期烈士认定的标准不清。烈士评定行为属于包含价值判断的行政确认行为，烈士评定条款的适用应当符合行政法释义的内在逻辑要求。《烈士褒扬条例》第8条规定了烈士评定的法定情形，综合各种法律解释方法可以确定烈士评定条款的规范标准，包括牺牲情节特别突出、值得褒扬和宣传、具有烈士精神品质。经...