“多次”的“次”之认定四问题

作者：陆建红，最高法刑四庭法官，全国审判业务专家；田文莎，最高法刑四庭法官。

来源：《刑事审判参考》总第128辑，节选自《刑法意义上“多次”的概念辨析及实践适用》一文；本推文题目为法官隔壁所加。

一般来说，基于一个故意，在同一个时间、同一个地点，实施一个为，可以认定为一次。但在实践中，问题并非如此简单。

1.基于一个概括故意，在同一个时间、同一地点实施了形式上的多个行为，实质上却只能认定为一次的情形。

例如,《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《抢劫抢夺案件意见》)规定；对于“多次”的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素,客观分析、认定。

对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。

上述认定为“一次犯罪”的情形，是一种抢劫重复侵害行为，是有严格的时空条件限制的，即针对不同的对象连续实施的相同侵害行为，必须发生在“一个较短的时间内”和“大致相同的地点”。如果行为发生的间隔时间较长或者行为地属于相距较远的不同场所，就不能认定为“一次抢劫犯罪”。

原因在于，刑法设定多次抢劫的量刑标准，是倾向于对惯犯、屡犯的惩处，而对于基于一个概括的犯意而实施的抢劫多次侵害行为，则应排除于外，这也符合罪责刑相适应的处罚原则。

我们认为，界定是“一次抢劫”还是“多次抢劫”，一般要综合《抢劫抢夺案件意见》中规定的犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，从犯罪故意的单复数、犯罪时间的连续性和地点的相近性三个因素综合判断。

2.行为处于哪一阶段才能认定为“一次”?

(1)单次行为不构成犯罪，刑法以“多次”作为构成要件时，每次应处于什么阶段才能累计到“多次”中？

有的观点认为，只要行为人实施了违法行为即可，至于每次违法行为是否达到了既遂的程度，不影响“多次”的成立。我们不同意这一观点。我们认为，刑法之所以将每次都不构成犯罪的违法行为在符合“多次”的条件下将其犯罪化处理，乃是因为“多次”行为已达到了与犯罪构成要件同等罪量的程度。此其一。

其二，预备、未遂、中止形态下的单次违法行为，对刑法保护的法益很难达到“侵害”的程度，即使“多次”行为累计计算后，其危害程度在一般情况下仍然难以与单次构成犯罪的危害程度相比。例如，三次盗窃均未遂，其对财产的侵犯几乎没有，其社会危害性岂能与单次盗窃达到数额较大的行为相比？至于预备、中止行为，其社会危害性则更是微乎其微。其三，从刑法的谦抑性原则出发，对未遂、预备和中止的违法行为，也没有刑事处罚的必要。

(2)每次行为均构成犯罪,“多次”作为法定加重处罚情节时，单次行为处于何种犯罪形态，才能累计到“多次”中？

犯罪形态有犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂、犯罪既遂四种。毫无疑问，犯罪既遂的单次行为，应当累计到多次”之中。但是，犯罪未遂、中止、预备行为是否应当累计到“多次”之中？我们认为，应当结合刑法总则的有关规定进行分析。

一般来说,“多次”的认定，应当以行为人实施的每次行为均已构成犯罪为前提。但上述三种形态下，虽均构成犯罪，然而根据刑法总则的规定和刑法谦抑性原则，却未必都要处以刑罚。因此，单次行为是否计入“多次”，不能一概而论。

①关于犯罪未遂。行为人已经将犯罪意志转化为实行行为，开始直接侵害犯罪客体，只是由于犯罪分子意志以外的原因才未能得逞。因此，犯罪未遂的结果，是违背犯罪分子的主观愿望的。无论是每次都未遂，还是部分未遂、部分既遂，都说明行为人的惯犯特征已经充分显露。

同时，根据刑法第二十三条的规定，对于末遂犯,“可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”。也就是说，犯罪未遂，除行为人还有法定免除处罚情节外，只能从轻或者减轻处罚，而不能免除处罚。

综上，我们认为，犯罪未遂应当累计到“多次”中去。当然，在适用“多次”这一法定加重处罚情节量刑时，应当充分考虑“多次”中有部分或全部是未遂的实际情况。以多次抢劫为例，如果行为人实施了三次以上抢劫既遂，再有未遂的情况，只能在十年有期徒刑以上的刑罚幅度内从轻处罚，而不能以“未遂”为由，减轻为十年有期徒刑以下的刑罚。因为未遂犯罪的处罚原则，只适用未遂的这次抢劫行为，而不适用于全案。

如果行为人实施的抢劫既遂行为不到三次，加上抢劫未遂行为才达到多次抢劫的，量刑时可加大未遂犯处罚原则的适用力度，将全案刑罚减轻处罚至十年有期徒刑以下刑罚。这主要是因为，量刑必须根据罪责刑相适应原则，刑罚的轻重应当与被告人的人身危险性及行为的社会危害性相适应。例如，在抢劫既遂不到三次的情况下，考虑未遂的社会危害性小于既遂，如果其量刑与抢劫既遂三次相当，显然不合理。

②关于犯罪中止。刑法第二十四条规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。因此，单次中止犯罪是否计入“多次”，应结合犯罪是否造成损害而定。对造成损害的中止犯而言，虽然行为主观恶性相对较小，但客观上造成了损害的后果，因此，仍有严惩的必要，将之作为“多次”的构成次数来认定，既有充分的理论依据，也切合实际情况。

由于“多次”犯罪作为法定加重处罚情节时，其法定刑罚比单次犯罪重得多，因此，对未造成损害后果的单次中止犯罪行为，因行为人的主观恶性较小，该次犯罪行为亦未对犯罪客体或犯罪对象造成实际侵害，可不作为“多次”的构成来认定。至于中止犯罪计入“多次”时的处罚原则，大致可参照前述包括未遂状态的“多次”的处罚原则。

③关于犯罪预备。刑法第二十三条规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或免除处罚。

首先，犯罪预备虽然也可构成犯罪，但毕竟未着手实行，而仅停留于准备工具、制造条件阶段。刑法将“多次”作为法定加重处罚情节，乃是因为刑法以严惩惯犯为旨趣。而犯罪预备行为，因其未着手实施,惯犯特征并不明显。

其次，犯罪预备与犯罪未遂不同。犯罪未遂的行为人已将犯罪意志转化为实行行为，行为人的惯犯特征已经充分显露；与犯罪中止也不同，特别是造成损害后果的犯罪中止，不但已经开始实施行为(中止前的行为)，而且造成了损害后果。

最后，从法理而言，预备行为并不具备犯罪构成的完整要件，行为的社会危害性极其有限，行为人的人身危险性也不明显。综上，犯罪预备行为一般不宜计入作为法定加重处罚情节的“多次”中去。

3.“次”的特殊判定依据——以上游行为构成犯罪为前提。

窝藏罪，包庇罪，洗钱罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等犯罪有个共同的特点，即都是加入犯，行为是否构成犯罪，以上游犯罪事实是否成立为前提。如果上游行为不构成犯罪，则上述“加入犯”行为就不能作为“多次”行为中的“次”来计量。

以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪为例，刑法规定，犯该罪具有情节严重情形的，属于法定加重处罚情节。《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《掩饰犯罪所得案件解释》)第三条对“情节严重”进行了解释。该条第一款第三项规定，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上价值总额达到五万元以上的，应当认定为该罪的“情节严重”。

以此为据，设若张三共实施了三次掩饰、隐瞒行为，其中第一、二次的上游行为人的盗窃行为不构成犯罪，第三次的上游行为人的行为构成盗窃罪，在这种情况下，张三的掩饰、隐瞒行为，可以计量到犯罪行为中的只有第三次。如果第三次掩饰、隐瞒行为的价值总额只有2000元的，则张三的行为依法不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

我们认为，在认定掩饰、隐畴的“三次”或“十次”时，应当把握以下几点：

(1)每一次掩饰、隐瞒的行为，必须是一个独立的行为，即独立的主观意图，独立的掩饰、隐瞒行为，独立的行为结果；但如果基于同一个故意，在同一时间、同一地点，同时或者连续对多起上游犯罪实施掩饰、隐瞒行为的，一般应认定为一次掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为。为同一个上游犯罪人同一起犯罪事实的犯罪所得及其产生的收益而分多次予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，由于其犯罪对象的同一性，因而也应认定为一次掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为。

(2)每一次掩饰、隐瞒的行为，不以单独都构成犯罪为前提，即可能每一次掩饰、隐瞒行为都构成犯罪，也可能每次掩饰、隐瞒行为都不构成犯罪，还可能有的掩饰、隐瞒行为构成了犯罪，有的掩饰、隐瞒行为不构成犯罪。能否计量到“三次”或“十次”中去，最根本的标准是上游行为是否构成犯罪。

(3)即使认定为一次掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，可以计量到“三次”或“十次”中去的，仍然要遵循《掩饰犯罪所得案件解释》第四条第二款关于“多次实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，未经行政处罚，依法应当追诉的，犯罪所得、犯罪所得收益的数额应当累计计算”的规定，并注意有关治安处罚时效和刑事追究时效的规定。单次掩饰、隐瞒行为不构成犯罪，且超过治安处罚时效的,不再累计次数；单次掩饰、隐瞒行为构成犯罪，但超过刑事追究时效的，也不再累计次数。

(4)每一次掩饰、隐瞒行为都应由相应的证据证明，而不是模糊地认定次数。特别是掩饰、隐瞒的价值总额达到五万元以上不到十万元的时候，其掩饰、隐瞒行为是否在三次以上，以及掩饰、隐瞒行为是九次还是十次的关键节点，更是要求每一次掩饰、隐瞒行为都达到事实清楚，证据充分。

(5)依照《掩饰犯罪所得案件解释》第八条第一款关于“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提”的规定，每一次掩饰、隐瞒行为，都必须以上游犯罪成立为前提。如果上游犯罪不成立，司法机关不能进行追诉，那么掩饰、隐瞒的行为也就不存在妨害司法活动的刑法否定评价的前提，因而不能认定为犯罪。

例如,行为人收购了其他10人分别偷来的共10辆电动自行车，每辆电动自行车的价值为500元，每个上游行为人的盗窃行为均未达到构成盗窃罪的数额标准，收赃人的收赃总额虽然达到5000元，但是因为上游行为人尚未构成犯罪，故收赃人的收购对象并非犯罪所得，因不满足犯罪要件而无法认定构成犯罪，只能由公安机关依照治安管理处罚法的相关规定对收赃行为进行处罚。

4.不能将行为人在未达到刑事责任年龄时所实施的行为，作为次数累计计算到“多次”中去。此问题比较明确、简单，本文不再赘述。