吴香香：请求权基础的『适用模式』

作者 | 吴香香，中国政法大学法学博士，德国哥廷根大学联合培养博士，中国政法大学民商经济法学院副教授。

来源 | 法门团队 诉讼攻略 中国法制出版社

导读

本文是吴香香博士《民法典请求权基础检索手册》前序的使用说明部分，本部分对于请求权基础方法的适用模式进行了详细的解读。吴香香博士对《民法典》的全部规范类型进行了标注，并对请求权基础规范的内在结构、外在结构进行了解析，对请求权基础方法的检视内容进行了充分的解读，其中鉴定体裁与裁判体裁的讲解以及鉴定体裁演示对律师分析案件有很大帮助，现分享给大家。

民事纠纷以原告“请求”被告为某种给付为典型，据以支持原告“请求权”的规范基础或法律行为，称“请求权基础（Anspruchsgrundlage）”。寻找请求权基础，构成民事法官找法作业之根本，由此体现的法律思维，则可称为请求权基础思维（请求权基础方法）。

请求权基础方法，借鉴诉讼中的攻防结构，将法律规范区分为请求权基础规范（主要规范）、辅助规范与防御规范；内在结构上，对每项请求权基础的检视均可分为三层（请求权成立→未消灭→可行使）四步（请求权成立要件→权利未发生的抗辩→权利已消灭的抗辩→权利阻止的抗辩）；外在结构上，存在多个备选的请求权基础时，须遵循特定顺序依次检视。

规范类别

1、主要规范

设若某案件的原告请求被告“返还租期届满的房屋”，在请求权基础思维之下，首先需要考量的问题是，原告对被告是否享有房屋返还请求权。

可能产生房屋返还效果的请求权类别，包括合同请求权、占有返还请求权、所有物返还请求权、不当得利返还请求权，以及侵权返还请求权。

据以支持这些请求权的规范基础，即请求权基础（请求权规范），又称主要规范。

当事人在合同中约定了租屋返还事宜的，则租赁合同本身即为合同请求权基础。合同是法律行为，之所以可作为请求权基础，是因为民法以私法自治为基本理念。有效的合同不仅约束当事人，也是对法官有约束力的裁判依据。

当事人在合同中未约定租屋返还事宜的，合同请求权的规范基础为第733条第1句，占有返还请求权的规范基础为第462条第1款第1分句，所有物返还请求权的规范基础为第235条，不当得利返还请求权的规范基础为第122条或第985条主文，侵权返还请求权的规范基础为第1165条第1款。所谓请求权基础探寻，是指检视案件事实能否满足各项备选请求权规范的适用前提，逐一排查直至找到可适用的主要规范。

民事案件中，当事人的请求不限于返还某物，还可能是支付对价、损害赔偿、其他的作为或不作为。凡可产生请求权的法律行为或法律规范，均为请求权基础。以此为标准检索民法规范，会发现请求权基础的数目非常有限，体量最大的是辅助规范。

2、辅助规范

辅助规范的功能，首先是对主要规范的构成要件或法律效果做进步说明。但辅助规范也有层级之分，下级辅助规范的法律效果是上级辅助规范的构成要件。

仍以上述案件为例，第733条第1句（租赁期间届满，承租人应当返还租赁物）作为主要规范，其适用以租赁合同的有效成立为前提。“租赁合同”应予界定，第703条的租赁合同定义条款，即为第733条的辅助规范。“租赁合同”中的“合同”需要进一步界定，第471条（当事人订立合同，采取要约、承诺方式）为次级辅助规范（辅助规范的辅助规范）。要约（第472条）与承诺（第479条）的定义条款为第三级辅助规范。要约与承诺均为有相对人的意思表示，此类意思表示的生效规则（第137条）则为第四级辅助规范。

总分编制之下，民法实证规范的排列顺序是从一般到特别，适用范围越广、抽象程度越高的规范，体系位置越在先。而请求权基础思维对规范的检视顺序恰恰相反，是从特别到一般，请求权规范直指请求权的产生，与案件事实距离最近，其各级辅助规范则可能由近及远、由特别至一般层层推进，抽象程度越高的规范，在辅助规范中的层级反而越低。高抽象度规则在辅助规范中一定处于低层级，但低层级辅助规范却未必一定都具有高抽象度。因为辅助规范有两类：一类抽象程度高，为多项请求权基础共同的辅助规范，属于“公因式”规则；一类抽象程度低，仅对特定请求权基础发挥辅助功能，常附从于特定请求权规范而出现。

3、防御规范

排除或限制另一规范之法律效果者，为防御规范。根据防御规范针对的对象不同，可将其分为三类：

其一，主要规范的防御规范。 如第590条的不可抗力免责，即构成第577条违约请求权基础的防御规范。

其二，辅助规范的防御规范。 如采用合同书形式订立合同时，依第490条第1款第1句，自当事人均签名、盖章或按指印时合同成立，这是合同请求权基础的辅助规范；该条第1款第2句（在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立）则为该辅助规范的防御规范。

其三，防御规范的防御规范。 如第614条主文（买受人有确切证据证明第三人对标的物享有权利的，可以中止支付相应的价款）是第626条第1句出卖人价款支付请求权基础的防御规范，而第614条但书第92页（但是出卖人提供适当担保的除外）则构成防御规范的防御规范。

此外，防御规范本身可能也需要进一步说明，因而防御规范也可能有其辅助规范，甚至是多级辅助规范。如第144条（无民事行为能力人实施的民事法律行为无效）是第136条第1款前半句（民事法律行为自成立时生效）的防御规范，而第20-21条关于无民事行为能力人的界定，则构成该防御规范的辅助规范。

内在结构

请求权思维的内在结构，体现为对请求权基础各层级辅助规范与防御规范的全面检索。这一检视过程又分为请求权已成立、未消灭、可行使三个层次。

其中，请求权已成立可再拆解为两个步骤：满足请求权成立的积极要件，且不存在阻碍请求权成立的消极抗辩。因而，内在结构实为三层四步。每一步都需列举各项构成要件要素并分别作出定义，再对案件事实予以涵摄。形式上是司法三段论的反复运用，实质上贯穿始终的是规范解释与意思表示解释，以及必要时的规范续造与意思表示漏洞填补。

1、积极要件

主要规范作为请求权思维的检视起点，也可指引辅助规范之检索。以侵权请求权为例，若要检视得否依据第1165条第1款支持原告对被告的侵权请求权，第一步的工作是列举一般侵权请求权的积极要件。从第1165条第1款的文义中可直接得出的积极要件至少有“行为人”“因”“过错”“侵害”“民事权益”“造成”“损害”。这些要件均为抽象概念，需进一步具体化，才能与特定的件事实“对接”。

具体化的媒介首先是辅助规范。总则编第五章民事权利的大多数条文均可视作“民事权益”的具体化规范。

对于无法借助法律文本探知的要件，因为法官有说理义务，就必须诉诸判例与学理予以具体化。学理与判例虽不拘束法官，却可为其提供论理依据，本书将之称为“柔性辅助规范”，可作为大前提与案件事实间的说理媒介。

在请求权规范列举的要件缺漏时，则需进行法律续造。若检视的是合同请求权，因其以合同本身为请求权基础，还涉及意思表示解释问题。

2、消极抗辩

即使请求权成立的积极要件均得以满足，也不意味着请求权基础成立，因为还可能存在权利未发生的抗辩、权利已消灭的抗辩或权利阻止的抗辩，应依次检视。

设置这些抗辩事由的为防御规范。如合同无效规则为请求权未发生的抗辩，清偿、提存、抵销、免除、混同等债的消灭规则为请求权已消灭的抗辩，时效抗辩权（永久抗辩权）、同时履行抗辩权（一时抗辩权）等则为请求权阻止的抗辩。

抗辩的检视同样应列举各防御规范的构成要件，并借助防御规范辅助规范（包括学理与判例）进行具体化，如第153条之违反强制性规定与违反善良风俗无效规则，其中“强制性规定”与“善良风俗”的认定均是复杂的法律解释作业，是“规范与事实间目光的往返流转”。此外，要件与抗辩的区分还涉及举证分配，一般而言，积极要件由原告举证，消极抗辩由被告举证，抗辩的抗辩又复归原告举证。

请求权基础思维的内在结构是从单项请求权基础切入，检视过程中渐次引人其各层级的辅助规范与防御规范，并进一步指向更深层的法教义学论理，系“适用一个法条就是适用整部法典”的生动注解。

外在结构

若某一案件中备选的请求权基础为复数，如上文提到的返还租屋案就涉及请求权基础思维的外在结构。

此处的核心问题是：多项请求权基础的检视顺序如何确定?

但在排序之前，首先要对请求权基础进行预选框定“可疑”请求权基础的范围。预选阶段的任务有二：其一，排除明显不成立的请求权基础；其二，解决规范排斥的竞合，即数项请求权规范相互排斥时，如存在新法优于旧法、上位法优于下位法、特别法优于普通法等因素时，仅效力占优的请求权规范纳入预选。

对于预选的数项请求权基础，排序的考量因素是合乎逻辑与诉讼经济。以合乎逻辑为标准，则越可能成为其他请求权基础检视前提、越可能排除其他请求权基础成立者，顺位越在先，因而越特别的请求权基础检视顺位就越在先。以诉讼经济为标准，则构成要件越少的请求权基础检视顺位越在先。两相结合，复数请求权基础检视顺序大致如下：

（1）基于合同的请求权

基于合同的请求权顺位在先，首先是因为合同可排除任意性规范的适用，从而可排除下述各类请求权基础。而且，合同也可能构成法律上的管理义务、或占有本权、或法律上的得利原因、或不法性阻却事由排除无因管理、所有物返还、不当得利、侵权请求权的成立。就合同请求权本身而言，原合同请求权的检视应先于派生合同请求权。

（2）类似合同的请求权

类似合同的请求权，如缔约过失请求权、违反后合同义务所生的请求权、因无权代理所生的请求权、基于情谊行为之保护义务的请求权等与合同关系密切，其间问题多在审查合同请求权时即有涉及，因而检视顺序紧随合同请求权之后。

（3）无因管理的请求权

无因管理请求权可因被管理人嗣后同意而转化为委任合同，所以也有将其置于类似合同请求之列者。它可以构成占有权源、或法律上的得利原因、或不法性阻却事由，排除所有物返还请求权、不当得利请求权与侵权请求权，因而检视顺位在这三类请求权之前。

（4）基于物法的请求权

物法请求权先于不当得利与侵权请求权的原因是，它的构成要件更少，请求权人既不必证明相对人有所得利（先于不当得利），也不必证明对方有过错（先于侵权）。物法请求权又可细分为占有保护请求权与物权保护请求权，前者的检视先于后者，原因有二：一是占有保护的要件更少，不涉及权利归属的证明；二是占有保护之诉中可排除本权抗辩。

（5）不当得利与侵权请求权

不当得利请求权与侵权请求权的检视先后，略有争议。有主张前者在先者，也有主张后者在先者，还有主张请求返还则不当得利在先、请求赔偿则侵权在先者。惟应注意，给付不当得利的检视先于非给付不当得利，特殊侵权的检视先于一般侵权。

多元请求权基础

以请求权思维对个案进行通盘检视后，若仍有数项请求权基础可得支持，即须探讨各请求权规范之间的关系：可能体现为规范排斥竞合（多在预选阶段已排除）或择一竟合（如第588条的违约金与定金择一规范），也可能体现为请求权聚合（如第583条的继续履行与损害赔偿聚合），还可能体现为请求权竞合或请求权基础规范竞合。

鉴定体裁与裁判体裁

适用请求权方法分析案件事实时，其分析过程可用鉴定体裁（ utachtenstil）或裁判体裁（ Urteilstil）予以表述。

鉴定体裁的表述方式如：

假设甲对乙享有《民法典》第626条第1句所规定的价金请求权，那么在甲与乙之间就必须存在一个有效的符合《民法典》第595条之规定的买卖合同，而这又以甲、乙中的一方作出有约束力的要约，另一方作出承诺为前提。在此案中，甲对乙的……构成要约，而乙的……则构成承诺。甲乙双方间的合同成立且……因而，甲对乙享有《民法典》第626条第1句所规定的价金请求权。

裁判体裁的表述方式则是：

根据《民法典》第626条第1句，甲享有针对乙的价金给付请求权。因为甲乙之间订立了一项符合《民法典》第595条之规定的买卖合同。甲以……的方式发出了有约束力的要约，乙则对甲通过……作出了承诺表示……

鉴定体裁遵循真实的思维过程，以假设性问题的提出为第一步（假设结论），列出假设的请求权基础之构成要件（大前提），再逐步分析此假设成立所须满足的条件在案件事实中是否存在（涵摄），最后得出结论。而裁判体裁则并不以思维顺序为撰写顺序，将结论置于开始部分，再说明此结论的正当性。鉴定体裁更接近真实的思维过程，裁判体裁中结论的得出也只能借助鉴定体裁式的分析与思考。

简例演示（鉴定体裁）

此处案例演示的目的仅在于展示请求权基础方法的适用架构，因而选取一个案情极为简单的假设案例进行鉴定式分析，更全面的案例分析演示可参考本书附录三所列举的案例报告。

案情与问题：甲将自有房屋出租于乙居住两年，租期届满后，乙拒绝返还，请问甲向乙请求返还房屋是否具备相应的请求权基础?

请求权基础预选与排序：甲请求乙返还房屋，可纳入本案预选的请求权基础为：第一，基于租赁合同的返还请求权（第733条第1句）；第二，所有物返还请求权（第235条）；第三，给付不当得利返还请求权（第985条主文）；第四，侵权返还请求权（第1165条第1款）。

（1）基于租赁合同的返还请求权

第733条第1句：“租赁期限届满，承租人应当返还租赁物。”

①请求权已成立

a.成立要件：租赁合同成立、租赁期间届满。本案满足。

b.成立抗辩：本案不存在阻止权利成立的抗辩。

②请求权未消灭：本案不存在权利消灭抗辩。

③请求权可行使：本案不存在障碍权利行使的抗辩权。

④中间结论

甲有权根据第733条第1句第106页」请求乙返还房屋。

（2）所有物返还请求权

第235条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”

①请求权已成立

a.成立要件：请求人为所有权人、请求相对人为占有人。本案满足。

b.成立抗辩：请求相对人有权占有。本案乙并无占有本权，不存在阻止权利成立的抗辩。

②请求权未消灭：本案不存在权利消灭抗辩。

③请求权可行使：本案不存在障碍权利行使的抗辩权。

④中间结论

甲有权根据第235条请求乙返还房屋。

（3）给付不当得利返还请求权

第985条：“得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益……”

①请求权已成立

a.成立要件：请求相对人得利、得利系因请求人的给付、得利无法律上原因。本案满足。

b.成立抗辩：本案不存在阻止权利成立的抗辩。

②请求权未消灭：本案不存在权利消灭抗辩。

③请求权可行使：本案不存在障碍权利行使的抗辩权。

④中间结论

甲有权根据第985条请求乙返还房屋。

（4）侵权返还请求权

第1165条第1款：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”

①请求权已成立

a.成立要件：责任成立「事实构成（民事权益+加害行为+责任成立因果关系）+不法性（不法性阻却抗辩）+可归责性（责任能力抗辩+过错）」+责任范围（损害+责任范围因果关系）。但本案中甲的绝对权被侵体现为丧失房屋占有，甲所主张的具体损害也体现为丧失房屋占有，因而不必区分责任成立与责任范围两个阶段。甲丧失房屋占有到期拒绝返还房屋有加害行为，加害行为与甲丧失占有之间具备因果关系，且乙为故意具有过错。成立要件满足。

b.成立抗辩：不法性抗辩事由、责任能力抗辩事由本案均不存在。

②请求权未消灭：本案不存在权利消灭抗辩。

③请求权可行使：本案不存在障碍权利行使的抗辩权。

④中间结论

甲有权根据第1165条第1款请求乙返还房屋。

（5）结论

甲有权请求乙返还房屋，相应的请求权基础为《民法典》第733条第1句或第235条或第985条或第1165条第1款，上述各请求权基础构成请求权基础规范竞合。

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