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北大民诉期末考题:平原上的夏洛克案

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来源 | 法律出版社

北大法宝法律法规库

开篇说明

相对于理论性分析而言,实证性考察能更为直接地发现解释中存在的真正具有法律意义和现实意义的问题。这乃最高人民法院司法解释及相关指导性案例备受法律实务界的重视与法学理论界的青睐的原委之一。而在讨论具体的案例如何做到不要脱离其作出判断的法律依据来讨论则更为重要。下述摘录的来自刘哲玮老师新著「诉的基础理论与案例研习 」一书中的「平原上的夏洛克案」可谓这方面的范文,令人无法不爱(文章关联条文虽有变化,但不影响其鞭辟入里的分析)。其撰写的案例,从学习方法论的角度结合教学案例展现如何运用诉的基础理论完成案例研习,帮助法律人掌握诉的基础理论并运用其完成个案研究。

01

案 情

洛克翻修自家宅基地的房屋期间,邻居华生主动提出为洛克和建筑工人做饭,洛克十分感谢,表示要支付报酬,华生坚决拒绝,表示洛克支付食材的采购费即可。洛克应允。

3月1日,华生驾驶三轮摩托车赴集市采购食材时发生车祸,肇事车辆逃逸。由于现场证据缺乏,警察未受理报案。后华生被送往医院就诊,一直处于昏迷状态,洛克垫付了1万元医药费。关于后续约5万元的医药费,华生唯一的亲属,其子华文认为应当由洛克继续支付,而洛克则认为自己已经仁至义尽,不愿再垫付。双方发生争议后,华文以华生的名义,以前述事实为基础向法院起诉,要求洛克支付全部医疗费用,并同时提出先予执行申请(A诉讼)。

与此同时,洛克也展开寻找肇事者的工作。经过调取监控,洛克确认在事故发生前后,通过该路段的机动车有两辆,分别是车牌号xxxxx的大众轿车和yyyyy的丰田轿车。洛克通过在邦安保险公司工作的同乡查询车辆数据库信息,获得了两台轿车的车主、住址和电话。

在调查大众轿车时,洛克发现该车右侧方有明显的剐蹭痕迹,且车内装有行车记录仪。但在联系车主费宁时,费宁完全不配合。洛克遂暗中跟踪费宁,在其离开车的瞬间进入车辆,将行车记录仪的存储卡复制到自己的笔记本电脑中,再悄然离开。然而,在读取电脑中复制的内容时,洛克发现由于行车记录仪存储卡容量有限,3月1日的记录已经被覆盖。但洛克意外发现行车记录仪记录下了费宁与第三者在车内的亲昵录音。洛克遂将该录音发给费宁并逼问其是否做了亏心事,费宁大惊失色,表示只要能取回录音,什么都承认。最终,在洛克的询问下,费宁承认自己在3月1日驾车撞到了一辆摩托车,并写下了书面的承认信。

在走访丰田轿车时,洛克发现了该车前保险杠刚刚更换。此时恰逢丰田车主安培过来开车,洛克遂上前与之攀谈,假装自己近期欲购买此车型,想事先了解车辆性能,并暗中录下了谈话的全过程。安培表示车辆性能很好,洛克遂询问为何保险杠有更换迹象。安培承认该车前两天出过小事故,因而更换了保险杠。但在洛克追问何种事故时,安培则表示不愿多谈。后洛克还查询到安培的驾龄只有一年,且在一年中已经出过三次交通事故。

02

问 题

1.对于华文以华生的名义提起的诉讼(A诉讼),法院是否应当受理,请结合起诉条件的规定,全面分析。

2.假如法院受理了华文提起的A诉讼,对于先予执行申请,是否应当支持,为什么?

3.如果洛克按华文要求,继续垫付了5万元医疗费后,向费宁提起追偿权之诉(B诉讼),要求费宁赔偿全部医疗费6万元。费宁在诉讼中否认有撞人行为,洛克遂提出了书面承认信,费宁则向法庭陈述了撰写该承认信的经过,并质疑洛克获取自己个人信息的合法性。假如你是法官,请结合该承认信的证据能力和证明力,以及证明责任分配的基本原理,分析是否可以认定费宁有撞人的事实。

4.在B诉讼进行过程中,如果洛克将费宁与女子的亲昵录音发布到网上,费宁以自己名誉受到影响为由,对洛克提起反诉,要求洛克赔偿损失。法院是否应当受理该反诉请求?

5.假如在B诉讼进行过程中,华生突然因并发症去世。法院应当如何处理该诉讼?

6.假如针对B诉讼,法院经过审理驳回了洛克的诉讼请求,洛克不服提起上诉,二审过程中,洛克申请追加安培为共同被告,对自己承担连带赔偿责任。二审法院应当如何处理?

7.在B诉讼中,假如经过调解,双方达成调解协议,约定费宁向洛克支付6万元医疗费,此后洛克不得再以该事件为由向费宁主张任何权利。双方签收了调解书。后华生在6万元医疗费花光后,医生建议其回家继续休养,华生回家后在家人照料下逐渐苏醒,得知事情过程后,决定以自己的名义起诉费宁,要求支付营养费、误工费、精神损害赔偿共计10万元(C诉讼),费宁则根据B诉讼的调解书,认为自己与本案已无任何关系。结合费宁的抗辩,请分析法院是否应当受理C诉讼。

03

参考答案

诉讼构造【此部分是为了提取案例中诉的要素,方便后续分析中随时使用。这是案例分析的一种好习惯,但不作为本题的得分点。】

(1)A诉讼

▣当事人

原告:华文(诉讼代理人:华生)

被告:洛克

▣诉讼标的

基于《人赔解释》第5条的帮工人补偿请求权

▣诉讼请求

支付全部医疗费

▣事实理由

原告为被告帮工,在帮工期间受第三人侵权造成身体权、健康权损害,产生医疗费等损失5万元

(2)B诉讼

▣当事人

原告:洛克

被告:费宁

▣诉讼标的

基于《人赔解释》第5条的追偿请求权

▣诉讼请求

给付本应由被告支付的6万元医疗费

▣事实理由

被告作为侵权人侵害作为帮工人的华生,原告作为被帮工人垫付了6万元医疗费,可以向作为侵权人的被告追偿

(3)C诉讼

▣当事人

原告:华生

被告:费宁

▣诉讼标的

基于《民法典》第1165条第1款的侵权损害赔偿请求权

▣诉讼请求

支付营养费、误工费、精神损害赔偿共计10万元

▣事实理由

被告撞伤原告,造成原告营养费、误工费、精神损害共计10万元

1.本题需要对起诉条件做全面的检索,主要是《民事诉讼法》第119条的积极条件和第124条的消极条件。

第119条要求提起诉讼需要原告适格、被告明确、请求及理由明确、符合法院的管辖和主管。而第124条则在前述条件外还规定起诉需无禁诉期间,且不构成一事不再理。

在本案中,根据案情可以肯定其满足起诉的消极条件。积极条件方面,法院管辖与主管因无额外交代视为满足。根据《人赔解释》第5条,被帮工人应对受第三人侵权的帮工人给予补偿。本案中,根据题目信息,华生帮助洛克买菜做饭,华生是帮工人,而洛克为被帮工人,双方之间的法律关系应为帮工法律关系,华生可以依据第5条请求洛克适当补偿,属于“与本案有直接利害关系的公民”。其请求及理由明确,而洛克也符合被告的条件。但是,本案的特殊之处在于诉讼是由华文以华生的名义提起,因此需审查华文是否有合法的诉讼代理权限。

根据案情事实,可排除意定代理。就法定诉讼代理而言,如华生为无民事诉讼行为能力人,则作为其唯一近亲属的华文即成为其法定代理人而具有法定诉讼代理权。但本案中,华生尽管昏迷,但尚未经过法院特别程序对其进行民事行为能力的认定,故不能直接将其视为无民事行为能力人或限制民事行为能力人而认定其为无诉讼行为能力。

总结而言,华文不能以华生的名义起诉,不符合起诉要件,法院不应受理(除非先行通过特别程序认定华生的民事行为能力)。

【相关法条】

第5条 无偿提供劳务的帮工人因帮工活动遭受人身损害的,根据帮工人和被帮工人各自的过错承担相应的责任;被帮工人明确拒绝帮工的,被帮工人不承担赔偿责任,但可以在受益范围内予以适当补偿。

帮工人在帮工活动中因第三人的行为遭受人身损害的,有权请求第三人承担赔偿责任,也有权请求被帮工人予以适当补偿。被帮工人补偿后,可以向第三人追偿。

第119条起诉必须符合下列条件:

(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;

(二)有明确的被告;

(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;

(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

《民事诉讼法》第124条 人民法院对下列起诉,分别情形,予以处理:

(一)依照行政诉讼法的规定,属于行政诉讼受案范围的,告知原告提起行政诉讼;

(二)依照法律规定,双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的,告知原告向仲裁机构申请仲裁;

(三)依照法律规定,应当由其他机关处理的争议,告知原告向有关机关申请解决;

(四)对不属于本院管辖的案件,告知原告向有管辖权的人民法院起诉;

(五)对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告申请再审,但人民法院准许撤诉的裁定除外;

(六)依照法律规定,在一定期限内不得起诉的案件,在不得起诉的期限内起诉的,不予受理;

(七)判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况、新理由,原告在六个月内又起诉的,不予受理。

《民事诉讼法》第187条申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力,由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。

申请书应当写明该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的事实和根据。

2.根据《民事诉讼法》第106条,本案作为追索医疗费用的案件,符合申请先予执行的案件范围。而根据第107条,裁定先予执行的案件需要符合以下条件:

(1)当事人间权利义务关系明确;

(2)情况紧急,不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营;

(3)被申请人有履行能力。

在本案中,从被申请人洛克不愿意再垫付医疗费来看,洛克并不认为自己具有垫付的义务,也即双方就洛克是否有垫付义务产生了争议,且该争议作为本案核心的债权债务关系存在争议,故本案的权利义务关系不明确。因此,本案并不符合裁定先予执行的条件。

【相关法条】

《民事诉讼法》第106条人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:

(一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;

(二)追索劳动报酬的;

(三)因情况紧急需要先予执行的。

《民事诉讼法》第107条 人民法院裁定先予执行的,应当符合下列条件:

(一)当事人之间权利义务关系明确,不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的;

(二)被申请人有履行能力。

人民法院可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请。申请人败诉的,应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。

3.承认信是洛克以胁迫的方式迫使费宁撰写,属于“以严重违背公序良俗的方式形成”的证据,其证据能力应予否定。该证据无证据能力即不能作为认定事实的依据,故无证明力。此外,即使认为承认信的形成不足以达到前述标准而认可其证据能力,在胁迫下撰写的承认信内容的真实性也存在较大疑问,故证明力极低。根据本案提供的事实,目前仅有车辆剐蹭痕迹和承认信作为证明被告撞人的证据,而承认信这一直接证据将被否定或证明力极低,而被告并未提供任何证据,因此被告是否撞人的事实真伪不明。

被告是否撞人的争议事实实际指向的是“被告是否实施了侵权行为”,而被告实施了侵权行为是原告所主张的求偿权的发生要件,根据《民诉法解释》第91条,应当由主张权利成立的原告承担证明责任。因此,应认定被告并未撞人。

【相关法条】

第91条 人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:

(一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;

(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

《民诉法解释》第104条 人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证,并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。

能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据,应当作为认定案件事实的根据。

《民诉法解释》第106条 对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据,不得作为认定案件事实的根据。

4.根据《民诉法解释》第233条的规定,反诉需要满足:(1)反诉当事人限于本诉当事人的范围;(2)反诉与本诉有牵连性,即与本诉的诉讼标的及诉讼标的所依据的事实和理由有关联;(3)可以由本诉法院管辖。此外,反诉与本诉应适用同种的诉讼程序。在本案中,反诉原被告即本诉的被告与原告,管辖和诉讼程序方面案情未涉及,视为满足。但本案中,被告费宁提出的反诉诉讼标的为侵权损害赔偿,事实涉及的是洛克将其私密录音公布而引起名誉权损失。而本诉诉讼标的为代位求偿权,事实涉及的是被告费宁撞伤帮工人华生,而作为被帮工人的本案原告垫付了费用。因此被告所提反诉与本诉法律关系并不同一、事实也不相同,诉讼请求亦无因果关系。从效率层面来看,纳入反诉对于本诉之解决并无助益,无利于诉讼效率的提高。因此不应允许被告提起题设反诉,应告知其另行起诉。

【相关法条】

《民诉法解释》第233条反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。

反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系,或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的,人民法院应当合并审理。

反诉应由其他人民法院专属管辖,或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的,裁定不予受理,告知另行起诉。

5.本题主要考查当事人地位以及诉讼中止与终结的条件。B诉讼的前提是洛克已经垫付了5万元医药费,故应理解为A诉要么已裁判完毕要么已终结。华生在B诉讼中并非当事人,其也未被追加为第三人或被引入为证人,与B诉讼并无关系,故其去世对B诉讼并无影响,法院应继续审理。

【相关法条】

《民事诉讼法》第150条有下列情形之一的,中止诉讼:

(一)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;

(二)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;

(三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;

(四)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;

(五)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;

(六)其他应当中止诉讼的情形。

中止诉讼的原因消除后,恢复诉讼。

《民事诉讼法》第151条有下列情形之一的,终结诉讼:

(一)原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的;

(二)被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人的;

(三)离婚案件一方当事人死亡的;

(四)追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。

6.洛克申请追加安培为共同被告,对自己承担连带责任,实际是主张费宁与安培为共同侵权,构成共同诉讼。根据《人赔解释》第2条,法院应当追加共同侵权人为共同被告。因此,洛克在二审中的主张实际为原审法院遗漏必要的当事人。如确为此,根据《民诉法解释》第327条,则二审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解;调解不成的,发回重审。

但根据本案事实,华生被撞仅为一人所为,并无共同侵权的可能,因此安培与费宁不构成共同侵权,也即安培与本诉实际无关,法院应当驳回洛克追加安培为共同被告的申请。

【相关法条】

第1168条二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。

《人赔解释》第2条赔偿权利人起诉部分共同侵权人的,人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的,其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的,推定各共同侵权人承担同等责任。

人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人,并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。

《民诉法解释》第327条必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人,在第一审程序中未参加诉讼,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解;调解不成的,发回重审。

7.起诉条件包括积极条件(《民事诉讼法》第119条)与消极条件(《民事诉讼法》第124条)。C诉讼明显符合起诉的积极条件,需要重点分析的是重复起诉问题。

(1)是否构成重复起诉,即前诉能否阻断这一诉讼

结合《民诉法解释》第247条分析B诉讼与C诉讼,C诉讼与B诉讼的当事人不同;B诉讼的诉讼标的是被帮工人洛克向直接侵权人主张的追偿权请求权,C诉讼的诉讼标的是受害人华生向直接侵权人主张的侵权损害赔偿请求权;诉讼请求除医疗费外,还包括营养费、误工费、精神损害赔偿金等,因此B诉讼与C诉讼不构成同一诉讼。

此外,这里涉及部分请求的问题,华生的营养费、医疗费、误工费、精神损害赔偿均基于同一侵权事实,源于侵权损害赔偿请求权这一债权,在洛克代位行使求偿权仅主张医疗费后,受害人再次基于同一侵权事实提起诉讼应否受理呢?我国原本对前诉遗漏精神损害赔偿后诉另行主张持否定态度,如最高人民法院2001年发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第6条规定:“当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求,诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的,人民法院不予受理。”但是该条现已被删除,且精神损害赔偿已经单列于《民法典》第1183条,可视为独立的请求权基础,故华生可另行主张精神损害赔偿。

(2)调解书的效力

调解书具有实质上的确定力,与既判力内容相同。既判力有其主观范围,判决书双方当事人受其约束。华生并非调解书的当事人,调解书中的约定不能约束其行使诉权。

(3)C诉讼的相关事实属于调解书生效之后发生的新事实

《民诉法解释》第248条规定:“裁判发生法律效力后,发生新的事实,当事人再次提起诉讼的,人民法院应当依法受理。”

本案中,华生在医疗费花光后回家继续休养,并在家人照料下逐渐苏醒,其间亦产生营养费、误工费、精神损害赔偿等相关费用。华生可基于新的事实提起诉讼。

【相关法条】

《民法典》第1183条侵害自然人人身权益造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿。

因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿。

《民诉法解释》第247条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:

(一)后诉与前诉的当事人相同;

(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;

(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

当事人重复起诉的,裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉,但法律、司法解释另有规定的除外。

《民诉法解释》第248条裁判发生法律效力后,发生新的事实,当事人再次提起诉讼的,人民法院应当依法受理。

04

难点说明

1.认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力(关联第1题)

常见问题

本案并非与案件有直接法律关系的华生自己作为原告提起诉讼,而是华文以其名义提起诉讼,则华文必须具有代理华生起诉的权限。常见问题主要集中在直接将华生认定为无民事或限制民事行为能力人,从而认为华文作为法定代理人有诉讼代理权。但结合题目,本案华生处于昏迷状态,尚未经过法院特别程序对其民事行为能力的认定,故不能直接将其视为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。

当然,这道题是一个典型的上帝视角。在现实中如果需要提起诉讼,华文一般也不会先走特别程序,而往往是伪造一份授权委托书,对方当事人和法院也不大可能就此种存在亲子关系的代理提出质疑。但是,从法律关系上看,我们却必须意识到此种代理是基于委托代理而非法定代理。

理论延展

特别程序之认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力

(1)概念和意义

认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力的案件,是指人民法院根据利害关系人的申请,对不能正确辨认自己行为或者不能完全辨认自己行为的精神病人,按照法定程序,认定并宣告该公民为无民事行为能力、限制民事行为能力人的案件。法律规定这一制度,意义在于保护无民事行为能力、限制民事行为能力人的合法权益,保护他们有权利义务关系的利害关系人的合法权益,保障民事活动的正常进行,维护社会经济秩序。

(2)审理与判决

根据《民事诉讼法》第187条的规定,申请认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力应具备以下条件:

(1)必须由利害关系人提出申请。利害关系人包括近亲属或其他利害关系人;

(2)申请须采用书面形式,列明申请人的姓名、性别、年龄、住所,与被申请认定为无民事行为能力、限制民事行为能力人的关系;被申请认定为无民事行为能力、限制民事行为能力人的姓名、性别、年龄、住所,该公民无民事行为能力、限制民事行为能力的事实和依据。如果有医院出具的诊断证明或鉴定意见,应一并提交给法院。

此类案件由被申请认定为无民事行为能力、限制民事行为能力的公民的住所地法院管辖。法院收到申请后,必要时可对该被申请的公民进行鉴定。如申请人已经提供即鉴定意见,法院应予以审查,如对鉴定意见有怀疑,可以重新鉴定。

根据《民事诉讼法》第189条第2款的规定,人民法院经过审理,认为申请认定该公民为无民事行为能力、限制民事行为能力人是没有事实根据的,应当判决予以驳回。人民法院经审理认为申请是有事实根据的,应当判决该公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力人。

判决生效以后,根据《民法典》第28条、第32条的规定,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:

(1)配偶;

(2)父母、子女;

(3)其他近亲属;

(4)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

如果没有前几种监护人,由民政部门担任监护人,也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。

2.证明责任及证明责任分配(关联第2题)

常见问题

不能正确定位题设“是否撞人”这一事实的法律属性,从而无法正确适用证明责任分配。我国的证明责任分配规则采“要件事实分类说”,因此需要区分需证明的事实是属于权利发生事实还是权利消灭或妨碍事实。因此,在本案中,“是否撞人”这一事实实际对应的是是否存在侵权行为,而存在侵权行为是原告主张权利的发生事实。基于此,原告需要对存在侵权行为承担证明责任,也即需要对被告撞人这一事实承担证明责任。

理论延展

(1)证明责任

证明责任,是指作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明的状态时,一方当事人因此而承担的诉讼上的不利后果。

证明责任适用的前提是事实处于真伪不明的状态,实际是一种对真伪不明这一事实不可解释性的风险进行的分配。法官在无法确定作为裁判基础的事实存在与否的时候,仍旧不能拒绝裁判,证明责任即是在此种情况下指导法官作出相应事实认定以作出裁判。因此,只有在诉讼双方已经穷尽证明手段,而法官根据已有的证据仍旧无法确定相应事实存在与否的情况下,方可适用证明责任。

(2)证明责任分配

证明责任的分配,是指法院在诉讼中按照一定规范或标准将事实真伪不明时所要承担的不利后果在双方之间进行划分。

证明责任分配的原则上,我国通过《民诉法解释》第91条确立了大陆法系通行的“法律要件分类说”,主要依据了德国法学家罗森贝克的规范说理论。罗森贝克的证明责任分配原则是“如果没有一定的法规可以适用,则无法获得诉讼上请求效果的当事人,应就该法规要件在实际上已经存在的事实予以主张和举证”。“简言之,各当事人应对其有利自己的规范要件加以主张和举证。”[1]罗森贝克的分配理论建立在纯粹的实体法规结构的分析之上,将实体法规范区分为权利发生规范、权利消灭规范和权利妨碍规范,主张相应类型规范的当事人就应对相应规范的要件事实承担证明责任。

在我国,《民事诉讼法》第64条规定的“谁主张、谁举证”一度被认为是证明责任分配规则。但实际上,其仅针对当事人提出证据的行为,是法律对事实主张者的要求,没有解决双方对一个事实都没有证明时,即事实处于真伪不明的状态时应如何处理的问题。因此,该条实际仅仅是行为意义上的证明责任,而非一般所言的结果意义上的客观证明责任。

3.必要共同诉讼(关联第6题)

(1)交由二审法院决定是否追加。一些同学的观点是由二审法院根据洛克的理由决定是否追加,忽略了做题时自己的角色,约等于未回答该题目。作答者应以法官视角处理该问题,分析是否构成必要的共同诉讼,进而确定是否需要追加安培为共同被告。

(2)认为安培为共同侵权人,根据《人赔解释》第2条应当追加安培为共同被告。但是本案设定的情形并非如此,安培与费宁仅仅是各自有侵权嫌疑,且题设事实基本可以确定侵权行为为一人所为,无法将两人视为共同侵权。在一审时,洛克仅起诉费宁一人,也未提及存在共同侵权,法院不能超越职权也实际无法审查是否有其他共同侵权人。

(3)认为洛克申请追加安培为共同被告的行为属于在二审程序中增加独立的诉讼请求,从而适用《民诉法解释》第328条,认为法院应组织当事人调解,调解不成告知另诉。尽管洛克主张共同侵权与主张单独侵权为两个诉讼标的,但两个请求并不能共存,因此也无在一个诉讼程序中一并处理的可能。

理论延展

共同诉讼是将一方或双方为二人以上的诉讼主体纳入统一诉讼过程的诉讼,构成诉的主观合并(主体合并)。其意义在于简化诉讼程序,避免法院在同一事件的处理上作出相互矛盾的裁判。

《民事诉讼法》第52条根据共同诉讼人之间对诉讼标的关系的不同,将共同诉讼分为两类:一类是诉讼标的是共同的共同诉讼;另一类是诉讼标的是相同种类的共同诉讼。我国民诉法学通常将前者称为“必要共同诉讼”,后者为“普通共同诉讼”。就必要共同诉讼而言,我国规定当事人应一同起诉、一同应诉,法院需追加未第一时间参诉的当事人。

连带责任通常被作为典型的必要共同诉讼,本题涉及的共同侵权产生的共同侵权人的连带责任也在《人赔解释》第2条中被明确规定为“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的,人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告”。此外,《民诉法解释》第71条也规定“原告起诉被代理人和代理人,要求承担连带责任的,被代理人和代理人为共同被告”。但值得思考的是,连带责任人并非需要一起起诉或应诉,《民法典》第178条第1款规定:“二人以上依法承担连带责任的,权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”因此,在实体法上债权人可以向其中一个债务人行使请求权,在诉讼法上也应有相应权利,即作为诉讼法上的诉讼请求也当然可以向其中一个债务人主张。对此,有学者认为应借鉴大陆法系对必要共同诉讼的进一步分类,将必要共同诉讼区分为必须一并起诉应诉的“固有的必要共同诉讼”和不必须一同起诉或应诉的“类似必要共同诉讼”。[2]进而将因连带关系所发生的诉讼归为类似必要共同诉讼。但我国关于类似必要共同诉讼的研究尚不完善,此处仅提出作为参考,有兴趣者可自行查阅相关论文。

必要共同诉讼人的内部关系上,一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人发生效力。但在上诉方面,共同诉讼人中的一人对判决不服提起上诉,则无论其他共同诉讼人是否承认,上诉效果都及于全体共同诉讼人。

4.禁止重复起诉(关联第7题)

常见问题

对于题设案例重复起诉的分析仅止步于两诉讼主体不一致,未能就两诉讼的诉讼标的展开分析。也即对于“一事不再理”的分析过于简单,未结合本案案情进行分析,直接下结论:两个诉讼的主体、诉讼标的不一致。重复诉讼是本题的考察点,需要重点分析,应当具体指出两个诉讼的诉讼标的。

理论延展

禁止重复起诉的消极起诉条件包括两类:

(1)前诉处于诉讼系属中

诉讼系属(Rechtshaengigkeit),是指因诉讼的提起使得诉讼上的请求处于法院审判中的状态。诉讼系属从诉讼开始,因判决的确定、调解协议生效、和解协议生效、原告撤诉而终结。

(2)案件的同一性,也即既判力拘束

判决生效后即具有确定力。在判决理论上,判决实质上的确定力即既判力,是指法院作出的终局判决一旦生效,当事人和法院都应当受该判决内容的拘束,当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容,法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断。后诉如落于前诉既判力范围内,则不得提起。《民诉法解释》第247条和第248条基本构建了我国的既判力制度体系。

既判力范围包括:

①客观范围。生效裁判对哪些法律关系或实体请求权有拘束力的问题,也就是既判力客观范围的问题。依照大陆法系民事诉讼理论和民事诉讼法,确定既判力客观范围的原则是:对终局裁判中已经确定的诉讼标的有既判力。除法律有特别规定外,当事人不得就已经裁判的诉讼标的再行起诉。

②主观范围。既判力不仅对某一裁判的诉讼标的有拘束力,而且对某些主体有拘束力。判决对哪些主体有既判力就是既判力的主观范围。在既判力的规范方面,实行的是既判力相对性原则。由于确定判决是对诉讼双方当事人之间的争议作出的终局性判断,而且这种判断是在给予当事人双方充分的程序保障,给予当事人双方行使诉讼权利的自由的情形下作出的,因此对该当事人双方有约束力,当事人不得对该争议事项再行提起诉讼要求法院作出判断,法院即使受理,也不得作出与前诉法院对该事项判断相矛盾的判断。这种仅对当事人双方具有的约束力就是所谓既判力的相对性。既判力原则上只在当事人之间发生,符合既判力作为诉讼法制度设置的本质要求。这就是既判力相对性原则。

③时间范围。既判力的时间范围,是指已确定判决的既判力作用的时间界限也称为既判力的时间界限或既判力标准时。确定判决是对争议的权利义务关系的确认,但权利义务关系往往是在不断变化之中的,法院的判决所确认的只能是某一个时间点上的权利义务关系,而在这一时点后发生的新事实不受既判力的拘束。我国将既判力时间范围限定于裁判生效前。

【注释】

[1][德]L.罗森贝克:《证明责任论》,仓田卓次译,日本判例时报社1987年版,第116页。转引自张卫平:《民事诉讼法》(第5版),法律出版社2019年版,第251页。

[2]参见张卫平《民事诉讼法》(第5版),法律出版社2019年版,第152-153页。

-END-

责任编辑 | 陈楠

审核人员 | 张文硕

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