跨境金融纠纷一：境外实际出资人与境内名义出资人的股权代持协议

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指隐名股东（又称“实际出资人”）与显名股东（“名义出资人”）约定，以显名股东的名义代实际出资人履行出资义务并享有投资权益的一种股权或股份处置方式。在金融实务操作中，有些实际出资人出于规避法律规定、股东人数、隐私、关联交易等限制性因素的考量，选择股权代持方式进行投融资行为，从而导致因股权代持行为产生的纠纷逐日增多。

一、有限责任公司的股权代持行为，以有效为原则，以无效为例外

针对有限责任公司的股东代持协议，根据公司法司法解释三，如无法律规定的无效情形，通常认定为合同有效。这肯定了股权代持的效力，并采取以有效为原则，合同无效为例外的思路。

法律依据：《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(2020修正）》第二十四条　有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。另，关于合同无效的事由，过去是在《合同法》【失效】第五十二条，（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。自从2021年1月1日《民法典》生效后，合同法被废除。现在合同无效的事由散落在《民法典》第一百四十四条　无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。第一百四十六条　行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。第一百五十三条　违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。第一百五十四条行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

二、股份公司的股权代持行为，以无效为原则，以有效为例外

针对股份有限公司（包括上市公司）的股权代持行为效力，法律及司法解释未作明确规定。上海锦坤律师事务所跨境金融团队通过两则案例展示在金融证券领域强监管的政策背景下，司法审判实践中趋于否定上市公司发行方股权代持行为效力。未上市的股份有限公司及上市后的股权代持行为，未违反法律、行政法规强制性的合同效力，需结合金融合同中交易主体的履行能力或风险承担能力来判断。

（一）两则案例

案例一：华懋公司与中小企业公司股权纠纷上诉案最高人民法院二审审理【法宝引证码 CLI·C·6995207】

案件事实：1995年9月23日，华懋公司（香港）与中小企业公司（大陆）签订了《委托书》约定华懋公司委托中小企业公司作为中国民生银行的责任董事，全权管理和行使委托人在民生银行中的900万美元资本金的各项权益等。同年9月25日，双方签署《借款协议》，华懋公司同意向借款方中小企业公司提供909万美元的长期借款，借款用途为入股民生银行资本金。同年12月4日，中小企业致函华懋公司，民生银行首届发起人暨股东大会于12月1日-3日在北京召开，最后审定，中小企业公司代缴股本共计9008万元，列第二大股东，约占总股本6.53%。2000年12月民生银行在上交所上市。2001年7月，中小企业公司以华懋公司为被告，请求确认双方之间所形成的是借款合同关系，由中小企业公司向华懋公司返还借款本息12872.69万元人民币。华懋公司提起反诉，请求确认双方之线所形成的的是委托投资关系而非借款关系，判令解除双方之间委托投资合同，由中小企业公司返还华懋公司持有的全部民生银行股份及所分得的红利。

裁判结果：1，双方虽有借款协议但用途是入股民生银行，故，认定双方之间的法律关系的性质为委托关系。2，华懋公司是香港公司，中小企业公司是大陆公司，根据当时的金融法规境外公司向内地金融机构投资是禁止的。双方的委托投资行为是违反了金融管理强制性规定，为了规避法律规定而采取的委托投资使得投资行为合法化。属于《合同法》第五十二条以合法形式掩盖非法目的，认定委托合同无效。3，因合同无效产生的法律后果是，《合同法》第五十八条规定返还，有过错的一方赔偿对方损失，双方都有过错各自承担相应的责任。根据公平原则，（1）承认中小企业公司享有民生银行股份（2）中小企业公司赔偿华懋公司诉争股份市值及全部红利之和的40%。（根据央广网的2015年的新闻报道，经过10多年的案件审理及2年的执行，最终华懋公司获得20多亿款项的支票）。

案例二：杉浦立身与龚茵股权转让纠纷案 上海金融法院审理【案号（2018）沪74民初585号】

案件事实：2005年8月23日，杉浦立身（日本国籍）与龚茵（大陆）签署《股权认购及托管协议》，杉浦立身购买龚茵持有的A公司的88万股，认购后委托龚茵管理，认购占股本总额为2.52%，认购金额约300多万元人民币。之后，龚茵以自己名义参加股东大会，配合A股公司上市登记等事宜。2017年，A股公司上市成功。之后，杉浦立身起诉，主张龚茵获得A公司股东身份，返还给杉浦立身股票及应当获得股份投资收益权。

裁判结果：1，根据《股份认购与托管协议》杉浦立身向龚茵认购股份，但不实际过户，仍然登记在龚茵名下，杉浦立身是实际出资人，龚茵是名义出资人。2，根据《民法总则》，双方的行为违反公序良俗原则。在实体层面，根据《证券法》《首次公开发行股票并上市管理办法》等规定“发行人股份不存在重大权属纠纷”在程序层面，《证券法》授权证监会对股票发行上市的条件作出具体规定，实质是将立法所确立的原则内容交由证监会予以具体明确。“发行人信息披露义务”由《证券法》明文规定，禁止发行人的股份存在隐名代持情形，是证券市场公共秩序的构成要件。从而认定依照《合同法》第五十二条第四款损害社会公共利益认定《股份认购及托管协议》无效。2，因合同无效产生的法律效果是，（1）承认龚茵享有A公司股份（2）因龚茵在投资过程中提供投资信息、交付分红、配合公司上市等作用，为投资增值作出贡献，杉浦立身应获得投资收益的70%。双方可以协商，或者将股份进行拍卖、变卖，杉浦立身优先受偿。

（二）法律依据

1，案例一合同约定适用中国法律，案例二中未约定，依照《法律适用法》根据合同签订地、合同履行地等最密切联系原则，适用中国法律。

2，案例一委托合同无效的法律依据是违反外资准入问题：

在案例一中，最高院在审理认为第（二）点中，写明根据我国现行的金融法规规定，华懋公司属于外资企业，其如果向境内金融机构投资，必须要经过政府有关部门严格的审批，否则，其不能以任何形式向境内金融机构投资。华懋公司故意规避法律以借款名义将其资金委托中小企业公司投资入股民生银行，双方的行为违反了金融法规的强制性规定，故应当认定中小企业公司与华懋公司所签订委托协议无效。

经检索，2003年12月，银监会发文《境外金融机构投资入股中资金融机构》（银监会2003年第6号）【失效】第八条　单个境外金融机构向中资金融机构投资入股比例不得超过20%。第九条　多个境外金融机构对非上市中资金融机构投资入股比例合计达到或超过25％的，对该非上市金融机构按照外资金融机构实施监督管理。2018年8月，银保监会发文《中国银保监会关于废止和修改部分规章的决定》（银保监会令2018年第5号）一、废止《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》。（一）将《中国银监会中资商业银行行政许可事项实施办法》调整为《中国银保监会中资商业银行行政许可事项实施办法》，将第十一条修改为：“境外金融机构投资入股的中资商业银行，按照入股时该中资商业银行的机构类型实施监督管理。 境外金融机构还应遵守国家关于外国投资者在中国境内投资的有关规定。” 上海锦坤律师事务所跨境团队认为，在案例一中，在2005年华懋公司与中小企业公司签订委托合同时，境外金融机构投资入股境内中资金融机构应当实施严格监督管理，但华懋公司未申报监管，故导致合同无效。

在案例二中，杉浦立身与龚茵签署的《股权认购与托管协议》实质为股份代持，该行为不属于需要经外商投资审批机关批准才能生效的合同。其次，根据2004年及之后的《外商投资产业指导目录》，上海格尔软件股份有限公司的软件产品开发、生产行业不属于限制或禁止外商投资的产业领域。所以，杉浦立身的外国人身份不影响《股权认购与托管协议》的效力认定。

上海锦坤律师事务所跨境金融团队经检索，2004年《外商投资产业指导目录》甚至是现行的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》对格尔公司所涉及的软件开发生产未被列入负面清单。所以认为，案例二中的杉浦立身外资身份不会导致《股权认购与托管协议》合同无效。

3，案例二中合同无效的法律依据是违反证券法的发行方股权清晰问题

判决书中写道涉及《民法总则》【失效】第八条 不得违反公序良俗。具体到证券法领域，在实体方面，证监会2006年5月17日公布《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。上海锦坤律师事务所跨境金融团队认为，股票发行上市是证券市场的基础环节，公司的股权结构也就是发行方会公开影响广大的投资者，影响股价的稳定。如果发行方股权不清晰，不仅会影响公司的股权结构稳定性，更会影响公司的信息披露等证券市场基本监管要求，不利于维护广大投资者合法利益的基本保障。所以，发行方应当如实披露股权权属，禁止发行方存在隐名代持情形。案例二中，从时间轴上可以看出，龚茵是发行方，杉浦立身与龚茵的《股权认购和托管协议》是因违反《民法总则》【失效】公序良俗原则，违反上述《首次公开发行股票并上市管理办法》，从而被认定为无效。

（三）股权代持协议认定无效后的投资权益归属及实现分配的途径

笔者认为，虽然股权代持协议无效，但协议中关于收益与风险承担的约定是双方当事人的真实意思表示，不能克减意思自治否认双方委托关系，仍应当按照名义出资人的贡献比如投资机会、配合上市工作、参与经营等要素，适用公平原则分配显名股东与隐名股东之间的上市公司增值收益。（1）显名股东返还给隐名股东投资本金（2）根据显名股东的贡献程度，返还给隐名股东部分红利。

关于实现分配的途径，案例一中，显名股东中小企业依旧享有上市公司股权，案例二中因龚茵无力偿还故申请法院拍卖、变卖上市公司股份。

结语：

本文从有限责任公司与股份有限公司股东代持行为出发，通过两则案例重点分析股份有限公司跨境发行方股东代持合同无效、后续权益归属及利益分配途径。

与外资金融机构所涉纠纷、跨境投融资、跨境担保、跨境支付结算、跨境金融服务密切相关的金融商事纠纷将不断出现，金融创新产品结构和交易模式将更趋复杂化和专业化，涉及域外法律适用、复杂金融产品解析以及与国际金融交易规则衔接等问题将越来越多，金融纠纷处理的国际化特征将日益显现。上海锦坤律师事务所徐宝同律师率领的跨境金融团队由中国、美国办公室的多位合伙人和律师组成，长期专注于跨境金融、跨境支付及跨境外汇监管领域，为外商投资“引进来”和中国企业“走出去”提供优质法律保障和精准法律服务。此外，团队还专注跨境商事争议解决及跨境知识产权法律服务。

作者：金坤所 徐宝同律师