销售通厕器握把被认定枪支散件获刑5年 玩水弹枪也会涉罪？！

据每日人物报道，2018年9月30日，29岁的姜志平因生产销售自己设计的塑料通厕器握把，被安徽省阜阳市人民法院以非法制造、买卖、邮寄、储存枪支罪判处13年有期徒刑。

得知该消息后，妻子邵芬和妹妹姜小琴崩溃了。这个家庭承受不了3块5毛钱的塑料片带来的13年牢狱之灾。

2016年3月，安徽阜阳农村一个村民家的鸡被气枪打死。当地警方在公安部督办下顺藤摸瓜，查出了一个遍布全国的网络贩枪团伙。

这起案子牵连到来自浙江、广东等地的六名被告。一审判决书显示，第一被告人陈泽南从各地购进枪支枪托、枪管、扳机等枪支散件，利用互联网和快递物流进行邮寄销售。其他涉案人员则负责生产、销售和物流环节。

姜志平卷涉该案，其生产和销售自己设计的由塑料片组装成的龙臣牌“通厕器握把”，被公安机关判定为疑似枪支枪托。查明数量在3870件，经鉴定，均为枪支散件。

姜志平妹妹姜小琴告诉每日人物，姜志平是一个产品设计师，之前主要负责设计塑料制的家居日用品，2016年离开公司单干。“龙臣牌”通厕器握把是其第一个自主设计生产的专利产品，平时主要通过淘宝、微信、QQ等互联网渠道进行推广销售。

显然，对姜志平设计生产并销售的通厕器配件是否是枪支配件成为对姜志平定罪的关键。

2016年7月，姜志平的涉案通厕器握把，被鉴定为枪支。但是，姜志平的辩护律师杨卫华却对此鉴定结论表示质疑。

杨卫华发现，在姜志平的涉案通厕器握把被鉴定为枪支后9个月，在辩方不知情的情况下，检方于2017年4月将第一被告陈泽南的涉案配件重新送去鉴定。二审法官表示由于公安部物证鉴定中心出台了新标准，原本被鉴定为枪支散件的几千个阀体、气筒、秃鹰握把等，都被重新鉴定为不属于枪支散件。

一审时，鉴定机构通过将姜志平设计、生产的握把与鉴定机构之前认定的一把快排枪进行了比较，鉴定机构认为，姜志平生产的握把与样枪的塑料握把在形制和功能上完全相同，由此推定握把属于枪支配件。

颖东分局于2019年8月16日向国家知识产权局提交无效宣告请求，理由是：“涉案专利违反国家法律法规和社会公共利益，属于不授予专利权的情形。”

来源：澎湃新闻 每日人物

嘉宾：杨卫华

专业刑辩律师

上海德禾瀚通律师事务所

姜志平辩护律师

方弘：鉴定机构认为姜志平设计的通厕器是枪支，而国家知识产权局却认定为专利。被认定为专利的物品本身会是违禁物品吗？

杨卫华律师：首先要澄清一下，国家专利复审委员会给我们的裁决书是这样认为的，首先涉案的这个物品并不是专利项下的那个东西，因为这里有一个时间差的问题。姜志平被抓的时候，他刚刚开始启动专利申请，所以认为是这个人先被抓了以后，后面才申请了的。所以，控方认为这个专利其实跟涉案物品没有关系，这是其中的一个裁决理由。

也就是说即使是专利项下的这个物品，也不应该推翻这个专利。因为专利法第5条包括专利法的实施细则和专利审查指南里面都有讲到，如果仅仅是使用不当，被法律所禁止的，产品本身仍然可以授予专利，虽然可能被滥用到非法行为当中去，但是不妨碍这个东西授予专利。比如有一些武器产品，武器可能受严格限制，但是武器的制造方法是完全可以授予专利的。

方弘：所以，在本案当中，这个通厕器到底是枪支还是可以用的通厕器，是本案的一个主要焦点。被告方也一再申请鉴定，但是最后对于鉴定的结果，您作为辩护律师，还是不满的，还是希望能够申请重新鉴定？

杨卫华律师：是的。我们认为把这个东西鉴定为枪支零部件是错误的，这个东西它是一个枪型的东西，但是在生活中枪型的东西实在太多了，不能因为长得像枪，就说它是一个枪支散件。

它的确可以安装在一种叫快排的比动能较低的气枪上。但是这个东西对枪支的射击性能是没有任何影响的。在这个案件当中其实是扣住了三把快排枪，那三把上就没有姜志平的这个塑料握把，但同样是可以击发的，没有任何问题。

所以，我们认为这个东西就是让它装在枪支上面，也只是起到一个装饰的作用，本身对枪口比动能的射击威力是没有任何影响的。

而我们国家对枪支的认定，非制式枪支唯一的标准就是枪口比动能，一个对枪口比动能没有任何影响的装饰物，仅仅因为它出现在枪支上，就把它认定为枪支零部件，我们认为是不恰当的。公安部物证中心出过相关的技术规则，就是枪支散件的检验方法，一些通用的、民用的产品，即使出现在非制式枪支上，也不应该认定枪支散件，应该排除。所以，我们认为鉴定是错的。

方弘：鉴定它是枪支，有一些人认为它不是枪支，在这种情况下只有鉴定的结果可能才会被法院所认可。既然鉴定是枪支了，法院在一审当中就认定姜志平构成犯罪，获刑13年。此案后来又发回重审，您在重审当中的辩护观点是什么呢？

杨卫华律师：主要辩护的观点是我们认为这是一个受专利保护的民用产品，不应该认定为枪支。涉案的这个鉴定，包括在发回重审阶段，公安机关重新做的鉴定都是错的。这个错可以表现在很多方面：

比如第一批鉴定的鉴定机构，就是不符合公安部鉴定规则的，没有通过相关的实验室论证。公安机关的鉴定机构自己出的证明里面实际上已经承认了，取得实验室认证的日期，晚于第一批鉴定的日期。所以，我们认为这个鉴定机构资质就是有问题。

鉴定的方法也是有问题的。所谓的置换比对方法，找一把类似的安装了这个握把的快排进行射击，超过了1.8，样本就被鉴定为枪支了，然后把样本上的握把拆掉，把要鉴定的握把再装上去，如果能装上，那么这个握把也就成了枪支散件。我们认为这个方法是不具有任何科学性的，因为在这个案件当中，既有安装了这个握把的快排，也有没有安装这个握把的快排。第一被告的那三把枪支里面就没有安装握把，为什么非要挑一把安装了这个握把的快排来做比对？案件当中就有扣押在案，没有安装握把的快排，为什么不拿那个来做样本？如果拿那个做样本的话，那么那个上面都没有握把，根本就没有可比对性，岂不是可以鉴定出这个握把不是枪支散件？

所以，我们认为这个鉴定的方法就不具有科学性的，鉴定结论是错的。

方弘：但是最终法院还是采纳了这个鉴定结论，重审的时候法院还是认定这个通厕器就是枪支散件。

杨卫华律师：我们国家关于枪支的鉴定，全部的鉴定机构都是公安机关下属的，社会上没有独立的鉴定枪支的机构。

方弘：重审判决书显示，阜阳中院认为，姜志平委托他人生产的“枪托”为塑料材质，系以压缩气体为动力的枪支散件，且大部分尚未出售，从其材质和价格来看，可能用于制造枪口比动能较低的气枪，综合被告人行为的社会危害性，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》规定，可依法从宽处理，因此对其辩护人提出的辩护意见予以采纳。另外姜志平也在庭审后认罪了，所以姜志平在重审的时候判了5年有期徒刑，基本上他在看守所被羁押也有5年时间了，办了取保手续以后就释放了，但是最终还是定为有罪，您怎么看这样的一个判决呢？

杨卫华律师：这一类案子的证据是在公安部的枪支标准和散件的检验方法方上面，这个东西如果不改变或者说司法机关没有勇气不采纳公安部的这个标准，那么这类案件的结果必然是采信公安机关的鉴定，确认是有罪。

在这种情况下，执法机关也就只能根据2018年两高的批复，在量刑上做一个权衡。所以，这个结果从我们辩护人的角度来说，就是无罪。本来一个无罪的案子，在现实的司法环境下只能这样处理，在现实的妥协下形成的一个结果。

但是，也的确看得出来，阜阳中院还是有一定担当的，在没有办法解决前置性问题的情况下，还是充分行使了自己的司法自由裁量权，考虑到了这个案子的争议点和实际情况，做出了这样一个实报实销的判罚，这个判罚对于家属来说也是能够接受的，姜志平也当庭表示不再上诉。

方弘：其实，关于枪支案件比较出名的，可能大家也比较熟悉的，就是天津大妈经营气枪打气球被判刑案等。他们都类似于姜志平这样，本身不知道自己的行为已经触犯法律，原因都在于对枪支的认定比较宽泛，很多时候可能孩子们玩的那种玩具枪，按照这个标准，都有可能是法律上认定的枪支。是不是市场上的很多玩具，甚至一些艺术品、手工艺品，只要有生产制作或者买卖类似枪支散件东西的人，甚至是孩子在买枪玩的过程当中，如果这个枪涉嫌是真枪的话，法律风险都会很大？

杨卫华律师：是这样的。因为公安部推行了1.8焦耳每平方厘米的这样一个世界最低的枪支认定标准，那就使得生活中人们在接触枪形物的时候，法律风险会大大的增加。

这个增加可以分两类来讲，一个是整型的、整枪的，特别是那种能发射的，确实很容易超过1.8的，因为1.8非常非常低，有人说抓一小撮黄豆甩出去肯定就超过1.8。而且，不但是1.8，1.8以下，0.16至1.8，就属于仿真枪。

真正从公安部的标准来说，玩具枪只是指比动能在0.16以下的，而且一看就使用了大量的塑料件、彩色等等，这个东西才叫玩具枪。超过0.16至1.8的，就已经叫仿真枪了，仿真枪也是受禁的，仿真枪虽然不涉及到刑事处罚，但也是治安处罚的对象，所以这个标准太低了。

很多人认为，我玩水弹枪，不玩BB枪，是不是就可以了？实际上这个是完全错误的概念。按照这个标准，现在玩水弹枪，比动能肯定也超过了1.8，它跟BB枪的区别只是弹丸的材质有差异，不等于枪口比动能就一定低于1.8，实际上可能大多数的水弹枪枪口比动能都大于1.8。

因此，在1.8这个标准没有改变之前，玩水弹枪也是很危险的。现在公安部的这个稽枪政策里面，水弹枪也在收缴范围之内。

其实比整枪更危险的是散件，像姜志平这样，散件是更危险的。因为散件只要像枪形物，能够安装在枪支上，就有可能被认定为是枪支散件。从而按照2009年最高院的司法解释，30个折一把整枪的比例去追究刑事责任。现在社会生活当中，除了出现了像刘大蔚、天津大妈这样的争议性整枪案之外，其实出现更多的是散件的争议性案件，比如像姜志平这样的，一个几块钱的，路边的这种小塑料厂废塑料压制成的东西，就变成了枪支散件。

还有的是用在很多方面的气瓶，甚至申请了专利保护的，最近报道的一个浙江的小伙儿申请的专利保护用于出口的气瓶，在河南也被认定为是枪支散件。因为那个气瓶有些会被人买去以后，安装在快排上，类似于家里的煤气罐这样的，上面装个开关就能喷出来，喷出来就能喷bb弹。

这一类的散件其实是面临着更大的风险，因为我们国家在散件的鉴定上更加宽泛，更加模糊。

方弘：这让人有一种人人自危的感觉。刚才您所说的公安部的枪支认定标准，在之前几个比较有影响力的案件以及本案的推动下，有没有可能做出一些调整呢？

杨卫华律师：目前来说没有看到调整的迹象。最高法为了解决这类案子出现的巨大社会争议，努力使这类案子的法律效果与社会效果取得统一，2018年批复的精神就是授予司法机关自由裁量的权利，不要太机械了，还是要根据案子的实际情况，结合16个标准去妥善处理，尽量降低这类案件引发的社会争议。

方弘：确实，类似的案子还真不少，比如同样是杨律师辩护的案件，有人因为制造、买卖“枪形钥匙扣”获刑；夫妻网购高压气瓶获刑；男子网购射钉枪竟然也获刑。

有句法谚叫，“法律不强人所难”。法律不以“圣人”的道德情操要求众人，要求人们对不能预见的事项履行义务是不可能做到的，因此要求人们对不可能做到的事情承担责任也就是“强人所难”。