商法 | 210829 探究商事职务代理的构造逻辑

00本期学习成果综述

职务代理权兼具具意定代理和法定代理的因素。就其性质上来说，一方面，职务代理权的范围是由法律直接规定的，具有法定代理的因素；另一方面，职务代理权的取得以商事组织和代理人的契约为基础，具有意定代理的因素。

职务表见代理的构成需具备以下四个要件，即行为人的行为属于无权代理、存在职务代理权的外部假象、被代理人具有可责性、相对人的合理信赖。

在法律效果上与普通表见代理是一致的，只有善意第三人才可以主张有权代理行为的效力。

01论商事职务代理及其体系构造

【来源】《法商研究》2021第1期

【作者】冉克平，武汉大学法学。

【摘要】商事职务代理系以商事组织的特定职务为基础而生的持续性和重复性代理。商事组织法定代表人与职务代理人、表见代表与表见代理制度具有相同的结构与功能，应以后者吸收前者。

"职务代理的约定限制不得对抗第三人规则"是权利外观责任与企业组织风险在商事代理中的体现。在表见代理的框架下，行为人呈现的证明其具有职务代理权的外观是构建相对人信赖的因素；反之，商事职务代理权的限制类型则是削弱相对人信赖的因素，相对人信赖合理性的判断取决于两者的共同作用。

在自治与管理的价值权衡上，《中华人民共和国民法典》规定的商事职务代理权受内部决议、公司章程等限制时应以自治价值优先；商事职务代理权受法律、重大结构事项等限制时则应以管制价值优先，透过个案弹性地判断交易相对人的信赖及相应的形式审查是否具有正当性。

【关键词】商事职务代理；表见代表；表见代理；代表权；经理权；

【学习心得】商事职务代理系以代理人在商事主体内部以特定职务身份而进行的代理。

商事组织的法定代表人与职务代理人、表见代理与表见代表具有相同的结构与功能，在法律适用上可以合并《民法典》第60条第1款、第170条第1款、第504条的规定，从而形成一体化的商事职务代理或表见代理的概念。商事职务表见代理以商法兼具交易效率（自治）与交易安全（管制）的双重价值面向为基础

02融贯民商:职务代理的构造逻辑与规范表达——《民法总则》第170条释评

【来源】《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第1期

【作者】杨秋宇，北京大学法学院

【摘要】职务代理是一项传统的商事代理制度。职务代理权源于被代理人的意定授权，但其范围和类型受到法律规定的限制，被代理人承受职务代理行为的效果是法律规定的结果。

我国《民法总则》第170条系以民商合一理念为指导，首次在民法典总则编中明确规定了职务代理规范。在制度功能上，该规范有助于统一司法裁判。但基于职务代理制度的商事属性，该条第1款的适用范围需被限缩，与职务代理有关的商事登记制度还需完善，职务代理权类型还需细化。同时，该条第2款是职务代理制度的特殊规范，适用时应注意它与表见代理和普通无权代理的区分。未来可在《商法通则》中通过建构统一的商事登记规范和对职务代理权的类型化处理，完善职务代理制度。

【关键词】职务代理；制度构造；《民法总则》第170条；《商法通则》；

【学习心得】商事组织需透过自然人来代其参与市场经济活动。在制度设计上，自然人为商事组织参与交易可采代表和代理两种方式，职务代理制度即属后者。职务代理位于《民法总则》“委托代理”一节，但职务代理权在性质上与一般的意定代理权不同，其兼具具意定代理和法定代理的因素，一方面，职务代理权的范围是由法律直接规定的，具有法定代理的因素；另一方面，职务代理权的取得以商事组织和代理人的契约为基础，具有意定代理的因素。

但《民法总则》第170条第１款对行为主体和权限的规定，均有悖于职务代理的商事属性。主要表现为：主体范围的不当扩张、职务代理权载体的缺失、对职务代理权的不当限制等。

本文认为，从目前职务代理制度存在的问 题及解决这些问题的制度成本看，最优解是通过一部《商法通则》，对各特别私法中的职务代理规进行统一规定。虽然部分可由人民法院通过个案释法来解决，但最终仍有赖于以 《商法通则》构建一套完整的职务代理制度，才能更好的实现职务代理的本质目的。

03论职务表见代理

【来源】《山西大学学报(哲学社会科学版)》2020年第6期

【作者】汪渊智，山西大学法学院

【摘要】职务代理在性质上属于特殊的意定代理，分为分管领导的代理、部门负责人的代理和对外营业员工的代理三种，其代理权限范围由法律直接规定；职务表见代理在构成上，应当强调被代理人的行为引起了代理权的假象以及相对人的不知情须是无重大过失；被代理人的积极行为和消极行为都可以引发职务表见代理，在法律效力上，《民法典》第170条规定的"不得对抗善意相对人"和第172条规定的"该代理行为有效"应作统一的解释。

【关键词】职务代理；表见代理；职务表见代理；无权代理；

【学习心得】通常情况下，如果法人或非法人组织的工作人员没有代理权而以所在单位的名义与相对人签订合同，相对人不能对该法人或非法人组织提出履行合同的请求。但如果该法人或非法人组织创造出一种表象，使其工作人员表现得具有职务代理权，相对人基于对此表现的正当信赖而与之签订合同，则相对人对该法人或非法人组织的请求是成立的。在这种情况下，尽管实际上不存在授权，但该法人或非法人组织应当像已实际授权那样承担责任，这就是职务表见代理。

职务表见代理的构成需具备以下四个要件，即行为人的行为属于无权代理、存在职务代理权的外部假象、被代理人具有可责性、相对人的合理信赖。

其作为表见代理的一种特殊形态，除了具备表见代理的共性特征外，在构成要件、表现类型等方面不同于普通表见代理，但在法律效果上是一致的，只有善意第三人才可以主张有权代理行为的效力。

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法律人须以理论指导实务，以实务丰富理论，不可偏废。但实务工作者常常为工作所累，少有时间研究学术理论。实务与理论的藩篱不破，于个人而言，是为成长的瓶颈，于法治建设而言，优秀的理论不能被用于指导实务，优秀的实务经验无法上升为理论。无论对哪一方，都是损失。

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