个人信息保护法对“杀熟”说不！多法规制，“杀熟”会消失吗

又有一部法律剑指“大数据杀熟”。

8月20日，十三届全国人大常委会第三十次会议表决通过《中华人民共和国个人信息保护法》，自2021年11月1日起施行。该法直击痛点关切，对“杀熟”等问题作出针对性规范。

据南都记者了解，目前已有多部法规对“大数据杀熟”予以规制。有专家告诉南都记者，“杀熟”背后是算法监管问题，需要综合性的手段来治理。随着相关法规的细化，“杀熟”认定难题将会减少。

个人信息保护法明确禁止“大数据杀熟”

个人信息保护从此有了专门的法律“安全锁”。8月20日，公众翘首以盼的《个人信息保护法》通过，该法将于11月1日起正式施行。

针对“大数据杀熟”问题，《个人信息保护法》第二十四条规定，个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。

何为自动化决策？全国人大常委会法制工作委员会发言人臧铁伟此前提到，这是指通过程序自动分析、评估个人的行为习惯、兴趣爱好或者经济、健康信用状况等，并进行决策的活动。

“大数据杀熟”或许是自动化决策常见的应用场景之一。南都记者注意到，近年来“杀熟”话题频频引起讨论。一些用户反馈，明明购买的同一件商品，却出现明显的价格差异——熟客比新客多掏钱，会员价反而更不优惠。

不久前，一起由用户“杀熟”疑虑引发的维权官司，备受关注。如果不是刚好要开具发票，原告胡女士不会察觉去年7月入住的一家酒店存在价格猫腻。她花2889元在携程预订的一晚豪华湖景大床房，酒店方开票价仅为1377.63元。

明明是应该享受8.5折特权的会员，却吃“暗亏”多掏一倍钱，这不免让胡芬怀疑自己被“大数据杀熟”了。为讨个说法，她与携程对簿公堂。今年7月，浙江绍兴柯桥法院一审判决，支持原告“退一赔三”的诉请。

“大数据杀熟，实际上是利用数据、算法等技术手段针对不同用户实行差别待遇和价格歧视。”安杰律师事务所合伙人詹昊告诉南都记者。

由于信息的严重不对等，“大数据杀熟”存在较高的隐蔽性。詹昊表示很多情况下，用户和执法机关可能难以察觉平台实施了“杀熟”行为，且在搜集证据上也存在较大难度。

南都记者注意到，在携程案中，尽管原告胡女士打赢了一审官司，但出于多重原因，平台方是否“杀熟”并未在庭上得到确证。法院最终依据《消费者权益保护法》作出判决。

柯桥法院认为，作为中介平台，携程没有尽到如实报告酒店房间实际价值的义务，也未践行“钻石贵宾享有优惠价”的承诺。同时平台还缺乏价格监管措施，向胡女士展现了一个溢价100%的失实价格。所以法院认定携程存在虚假宣传、价格欺诈和欺骗行为，支持原告退一赔三。

根据《消费者权益保护法》第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。

已有多部法规对“大数据杀熟”作出回应

尽管实践中还未有明确的“杀熟”案例，但监管部门已有立法动作，并尝试摸索更有操作性的监管细则，增强法律制度的可预期性。

去年8月，文化和旅游部印发《在线旅游经营服务管理暂行规定》，明确在线旅游经营者不得滥用大数据分析等技术手段，基于旅游者消费记录、旅游偏好等设置不公平的交易条件，侵犯旅游者合法权益。

今年7月初，市场监督管理总局公布《价格违法行为行政处罚规定》修订征求意见稿，将“大数据杀熟”纳入新业态领域的价格违法行为。

其中第十三条拟要求，电子商务平台经营者不得利用大数据分析、算法等技术手段，根据消费者或其他经营者的偏好、交易习惯等特征，基于成本或正当营销策略之外的因素，对同一商品或服务在同等交易条件下设置不同价格。违反规定的，监管部门可处上一年度销售总额1‰以上5‰以下的罚款。

在网络不正当竞争领域，也拟将出台新规约束“大数据杀熟”。

几天前，市场监管总局就《禁止网络不正当竞争行为规定》公开征求意见。其中指出，经营者不得利用数据、算法等技术手段，通过收集、分析交易相对方的交易信息、浏览内容及次数、交易时使用的终端设备的品牌及价值等方式，对交易条件相同的交易相对方不合理地提供不同的交易信息，侵害交易相对方的知情权、选择权、公平交易权等，扰乱市场公平交易秩序。

反垄断法框架下，执法机构也可对“大数据杀熟”行为予以规制。

根据《反垄断法》规定，禁止经营者滥用市场支配地位，无正当理由对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。

值得一提的是，国务院反垄断委员会今年2月制定出台的《关于平台经济领域的反垄断指南》，进一步明确“大数据杀熟”构成垄断的判断标准。比如“条件相同”是指，交易相对人之间在交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。

随着法规细化，认定“杀熟”的争议将会减少

算上刚刚出台的《个人信息保护法》，目前已有多部法规约束“大数据杀熟”行为。“但具体适用何种规制路径，没有形成统一意见。”中国政法大学教授刘继峰说。

他倾向于使用《价格法》，理由是如果消费者知道被“杀熟”，通常会采取措施规避，比如用技术手段模糊在平台上的画像标签，但往往人们并不知道“杀熟”的机制。所以“杀熟”其实是一种价格不透明的表现，涉嫌价格欺诈。

其次是《消费者权益保护法》。刘继峰告诉南都记者，“杀熟”行为是经营者对消费者福利的剥夺，侵犯消费者的合理权益。而当经营者具有市场支配地位，且“杀熟”情节特别恶劣时，可以考虑通过《反垄断法》这把“大刀”来威慑违法行为。

“总体而言，适用《价格法》《消费者权益保护法》约束‘杀熟’行为，可能比《反垄断法》《反不正当竞争法》更为直接。”他说。

有法可依，如何落地落实也值得关注。在接受南都记者采访时，有数据法律专家表示，数据“杀熟”本质上是算法监管问题，需要更加综合性的手段来治理。

暨南大学法学院副教授仲春告诉南都记者，互联网“杀熟”行为具有隐蔽性和技术性，此前对这类行为的外延和内涵规定存在模糊性。但随着《禁止网络不正当竞争行为规定（征求意见稿）》和《个人信息保护法》对“杀熟”行为进一步作出详尽规定，未来行政监管面临的认定困难和争议将会大幅减少。

同时仲春注意到，实践中对于“杀熟”行为的监管技术仍相对落后。她建议借助大数据、区块链等尖端网络领域技术，构建相关大数据监管平台，对“杀熟”行为进行实时且全面的监管。

“随着用户群体维权意识的提高、执法监督手段的加强，相信‘杀熟’问题应该会逐渐得到解决。”詹昊说。

出品：南都反垄断课题组

采写：南都记者李玲