商铺售后返租虚假宣传案例解析

案件事实

2015年，某业主购买了驻马店的一个房屋。当时买房子的时候开发商大肆宣传并且承诺三年以后无理由退铺，且享受6年政策性的一个补贴，也就是相当于半价购买了一个商铺，而且还承诺买房送保险，10年之后可以按照150%的方式进行回购，这个期间的租金是按照8%进行给付，19年三年托管的期限到了，物业方没有按照宣传的8%~10%的这样一个收益去履行，而要求业主重新去签订6%的回报托管协议。

同时在16年的时候物业方和承建方，以帮助业主办理不动产权证为由，收取了业主所需要缴纳的契税和维修基金，房管局代收款等数额比项目是高达了千万左右，并且一直拖欠 不予办理任何的不动产权证，代收的税费也不予退还，所以这个金额也不知道去向。

目前我们得知1400多户物业之中大概有600户业主是办理了产权证，其中很多业主是没有正式的购房合同的，那首付也只是获得了一个收据。

2017年的时候开发商所取得的土地使用权证，因为当时项目涉及到一些征拆的问题，村民就诉了当地的人民政府取得胜诉，土地使用权证是被高院依法撤销掉了。但是后续又不知道为什么土地使用权证又重新下发了，并且部分业主也基于此办理了相应的产权证。

近几年我们业主通过信访等方式进行维权，部分业主是因为信访被拘留过，问题也没有得到任何的解决，希望能够达到一个退铺的目的。

业主问题

第一个问题是关于物业方和承建方是否有权利代收契税的权利？

第二个无法办证的相关费用，比如说几千多万的契税不予返还的话，开发商的行为是否构成了非法吸收资产的刑事犯罪。

第三个开发商大肆宣传的内容是否属于构成虚假宣传的一个情形。

最后一个问题就是派出所声称网上信访超过两次即为违法行为，对此是可以采取拘留的，但这样一个说法和行为是否违法。

律师观点

第一个问题，开发商是否能够收取契税的问题，我们从三个方面跟大家进行一下介绍。

首先我们想跟大家去明确一下，开发商强行收取契税的主要商业目的是什么？开发商在销售过程当中或者是签合同的时候，强行要求业主签订一部分的契税或者其他的税款的话，它主要的目的就是可以作为后续他经营过程当中挪用使用，而挪用的资金可以为他创造更大的一个商业利益。

在我们办理案件过程看到的实务当中可能会出现的几种情形，第一个就是开发商在买卖房子的时候，要求我们业主签订买卖合同的时候，强行去签订这样的一个契税的合同，也就是说代收的这样一个合同。最常见的问题就是开发商在这个时候或者是在以后的一段时间里面，开发商是不具备，或者是这个房屋不能达到办证和竣工验收的一个条件的，一下子办不下来证，开发商就可以把这段时间收上来的契税挪作他用。

契税因为距离办证时间比较短，可能会产生无息贷款的作用。

所以简单来说无非也就是开发商打了一个时间差，也就是说我签合同的时候，距离我实际办证和交付的时候，这一段时间，短的话几个月，长的话甚至是一年或者是两年，这个时间收上来的巨额资产可以挪作他用的话，会有一个无息贷款的作用，产生的利益也是比较大，就是我们讲到他强行收取契税的一个商业的目的。在法律层面上我们可以看到，不管是契税法还是税收的征管条例也明确的去规定了，除了税务机关或者是相应的人员以外，其他的任何单位和个人都是不得去进行市场的一个征收活动的。

从目前的这样一个实务状态来看，不管是以前的地税局，还是现在的税务局，它都没有委托开发商在代收取契税这样一个行为的。

如果开发商他有权利收你契税的前提是必须拿到税务部门的委托，拿到税务部门的委托之后开发商才能去收取，如果没有的话，他是不得进行一个税款的征收活动的。

作为一个代收的行为发生之后，如果开发商收取了我们业主的契税后续会带来哪些风险，我们也是给大家提示两个，第一个如果开发商他挪用了契税款，后续如果出现了资金链断裂的情况，这部分款项是没有办法及时归还到业主手里。

此外如果房屋进行了交付，基于开发商的挪用的行为，这部分税款没有办法返还的话，那么我们业主作为契税的纳税义务人，不管开发商有没有坚持实际的交付，这一部分的纳税义务是不能得到一个免除的，也就是说开发商挪用你的钱这部分的义务你该缴还是要缴税，这是关于我们开发商能否挪用契税的一些问题和一些分析。关于下面的问题，包括我们业主提到了涉及到非法吸存，还有虚假宣传的问题，我们还是请李晓宁主任跟大家从法律上做一个分析。

李主任观点

我们这个案子其实也属于商铺分割拆零销售的，然后它的案件类型和上一个比较相似，而且很多关于分割拆零的问题，我们的法务顾问已经给大家来做过解释了，现在业主反馈过来的几个比较关心的问题就是刑事的问题。

大家认为开发商这么去收取契税，但是最后又给我办不了证的行为，是不是构成非法吸收公众存款罪？我们现在就本案中开发商违法收取契税，最后又没拿我的钱去办证，证也办不下来。

就这个问题我们来给大家做一个分析，通过我们几个律师研讨之后，我们认为这个案子构成非吸的情形是可能不存在的，为什么这么讲？因为非法吸收公众存款罪它有它的法律构成要件，首先第一个法律构成要件就是什么？非法吸收公众存款罪它是面向不特定的人群的，这个人群不特定，这个特定不特定和人数的多少没有关系，但现在我们的情况是什么？

本案的情况是事实上开发商收取契税的人群是特定的，就是我们购房的人这个特定不在于人数的多少，那么你可能是100人，但是人群是不特定的，随机在社会上产生的，那么这个时候它叫不特定，但是你即使是1000人1万人，但它是特定的购房人，因为购房人签订合同了。做了相关的网签，人数再多，只要是特定的就不具备第一个要件，所以我们本案从购房人的角度来讲，被收取契税的人群来讲它不构成一个不特定的群体。第二个那么他非法吸收的收益的金额和人数的限制，就是你人得多对吧？然后金额得比较大，倒不是说我们在本案里的一个关键的判断的因素。第三个是什么？非法吸收公众存款的话要不具有非法占有的目的，那么不具有非法占有的目的是什么情况？就是说我们现在构成这个罪名的一般的机构或者人员，他去收取吸收他人的存款的时候，我并不是说要把你占为己有，其实是我以一个高额的回报来吸引你把钱存到我这里来，未来我给你一个高收益，但是后来我经营不善，我经营的项目里头没有办法给你高额的回报，最后造成的损失叫非法吸收公众存款，如果说我在非法吸收公众存款的时候，从一开始我就没准备还你这个钱，我也知道这个钱我根本没有那么好的渠道拿到那么高的回报收益去给你利息，这种情况下他就是集资诈骗罪，他就不是非法吸收公众存款罪，那么本案我们先假设他在一开始的时候，其实并不是说具有一个非法占有你的资款，契税款的这么一个目的，它事实上我们在实务中看到更多是什么，我从买房的时候就给你代办购房房产证，收取你代办房产证的购房代办款，还有跟你签订代办的委托手续，这个时候在买房的时候就收取办理房产证需要交的契税，但事实上往往在买房到最后办证他有几年的时间，那么如果我一个人收几万块钱，那么一个项目可能就能收几千万到一两个亿，那么这个钱在他手里是什么？

他可以免息的用几年，他事实上是这样子的，我只是提前收了你在未来几年之后要交的一个契税款，这个钱如果足够大的话放在我手里，我可以免息去使用它，但是往往在我们现实中出现了很多的情形是什么？你本来想免费用几年，但是后来项目出了问题了，不能办证了，或者是等他能办证的时候，我这个钱已经挪作他用了。

那么这种情况下从一开始如果他就没准备拿这个钱去办证，那么就会构成集资诈骗，当然犯罪的事情比较复杂，我们要看它构不构成罪的话，只能从法律上严格的构成要件去分析，那么我们从构成要件的三个要件来看，不特定人群，还有第三个非法占有目的的话，从这几个条件上它是不具备的，所以我们认为这个案子它不构成一个非法吸收公众存款罪，但是它有可能是构成侵占罪。

那么我们现在来看一下侵占的构成要件。现在我们本案中开发商其实是有占有资金的初始依据的，初始依据是什么概念？我已办证，然后给你代交契税为由，先把这个钱收上来。

那么现在我们本案是有代办协议的，有委托协议的，现在代办代收契税款虽然有可能违反税法， 但是开发商并没有取得契税款，它的来源并不违反税法，所以我们认为这个案子它构成一个占有资金的初始依据是有的，它有一个占有资金的初始依据，初始依据是什么概念？我开发商拿你这个钱不是偷来的，不是骗来的，对吧？这是第一个要件。

第二金额要巨大。第三，收了这个钱之后，我拿去办证证办不下来，我拒不退还，那么构成这几个要件的时候，我们看他有可能构成职务的侵占罪，这个案子不是职务侵占罪它，法律还有一个条件是什么？自诉案件，也就是什么？公安和检察院它不会主动的介入调查，主动的立案，要有受害人去自诉，自己去诉，自己要求立案，那么自诉案件它有一定的特别的程序，但是在司法实务里头这类型的案子自诉成功还是比较困难的，还是有一定的难度的，这个案子还有可能是什么？

如果我们有证据证明开发商他在收取契税款之后，他并没有说把这个钱专款专用放在那里等着以后为了办契税，而是我们有证据证明他收进来之后就挪作他用了，那么导致现在这个款项真正到了办证要用的时候不知所终，而且他也没办法把这个钱挪回来，那么这个时候可能会构成合同的诈骗罪，所以刑事犯罪里头的情况是比较复杂的，可能跟我们通常理解的非法吸收公众存款，还有集资诈骗等等这些罪名他有一定的偏差，那么这个这里头是个非常严肃的问题，因为我们的业主给我们提供到的信息比较有限，那么我们只能在有限的信息里头去分析一下，不同的罪名里 分别不同的特点，我们业主可以根据这个案件的情况，我们未来还是要找专业的办刑事案件的律师过来再分析的。

这个案子再说一下虚假宣传的问题，因为大家对本案中虚假宣传的内容还是比较感兴趣的，因为开发商在卖房的时候他是做了承诺的，你有8%的固定收益，你10年就可以回本，那么10年之后我还可以再返购商铺，而且你在三年内没有理由可以退铺，那么正是因为这些承诺，那么这些宣传的内容，我们觉得买这个商铺肯定挣钱一定不会赔，那么现在开发商在卖房的时候所做的宣传没有做到，那么现在构不构成虚假宣传，我认为这里是构成虚假宣传的。

因为8%的固定收益，首先就违反了商品房销售的广告法，我们商品房销售不得以每年固定收益的这种方式去做出相关的承诺，我们的广告宣传内容里头是不能有固定收益这样的言语的，所以第一个8%的固定收益，这一条就违反了广告法的规定，那么三年无理由退铺，10年返购商铺的这一点3年无理由退铺，这一点最起码现在他自己就违背了承诺，那么自己做出的承诺自己不去做履行，当然这里头就有虚构有欺骗的成分在这里头，所以我们认为它违反了相关的广告法，而且它的内容涉嫌到欺诈。

在这里头我们认为可以申请行政查处的，我们想提醒一点是什么？现在虚假宣传构成行政查处构成行政违法，它的难度并不大，但现在我们司法实务里头有一个问题是什么？你广告虚假宣传违法了，我行政机关给你处罚了，但是处罚得很轻，什么概念？

可能有5个方面的违法行为，只挑其中2项比较轻的给你做了处罚，那么你比较重的另外三项不给你做处罚，处罚所作出的金额非常少，比如说我5项 违法以后，挑了其中的两项，罚3万块钱或者罚30万块钱，但是相对于开发在这里头获益几千万，上亿的利润来比，其实这个处罚是偏轻的，处罚事实上对开发商没有太大的影响，它的成本很低。

现在的问题是什么？他违反广告法这个问题不是太大，但是我们怎么样能让他承担一个跟他的非法获益相对等的行政处罚后果，这一点是有难度的，这里头必须得有专业的团队的介入才能做得到。

当然在司法实务里头存在一些难点，然后维权的方向就是说现在我们是看虚假宣传的构成，但是虚假宣传构成可以给他行政处罚，但是你要求他被处罚不难，但是要求他被相对等的去处罚难度比较大，但现在是什么？

因为虚假宣传直接导致一个退房的法律后果，这一点是很难的。你构成了虚假宣传的行政违规，但是不代表着你在虚假宣传上一定要承担民事的赔偿责任，还有可以构成一个退房的理由，这是我们现在司法实务里头法律比较脱节的一个地方。

当然现在我们国家在这方面已经重视起来了，我看到前段时间我们国家有最新的司法解释，立法的倾向就是什么？我们要加大力度处理开发商违规销售，还有虚假宣传的这些问题，还有违规烂尾的问题。所以现在我们目前司法实务里头法律规定对于虚假宣传引发的民事责任它是比较轻的，但是随着我们立法越来越严，我认为这个问题已经得到了国家的重视，很快就会有更严的法律出台的。

关于网上信访超过两次即为违法

信访我们要看途径是哪里，因为现在很多的业主都来问到一个信访的问题，现在国家信访的制度是这样的，你不得违规信访，不得越级信访，那么没有理由涉诉的，你没有理由去受多次信访越级信访的话，他会把它定性为违法信访，现在违法信访的话他是入刑的，这个案子其实立法上的变化就跟我们国家的一些司法制度的改变有很大的关系，现在我们国家在立法的层面是什么？

逐渐的关闭上访渠道，然后打开行政诉讼的救济渠道，关闭上访渠道其实有两个大的方面的变化，就是你不得越级违法，不得违规上访，一旦越级上访违规上访，那么程度后果比较严重的话会受刑，这是在信访制度上面的一个大的改变。

同时现在我们国家也意识到，官民之间的纠纷要靠疏而不是堵。

现在关闭上访的渠道的同时，我必须得打开司法救济的行政诉讼的司法救济渠道，如果我不打开行政诉讼的司法救济渠道的话就等于把所有的官民纠纷都堵住，事实上这些问题既然矛盾纠纷存在，你靠补是解决不了问题的，所以我们国家在司法行政诉讼的司法层面做了几大的制度改革，第一个就是立案登记制，立案登记制使得我们老百姓去告民告官变得容易，能够立得上案。

你让他该立案的立案，完成之后，我们现在还出台了行政诉讼？

审判结果公开制，法官终身负责制，而且我们现在最高院通过司法判例的形式很多，我们原来这个地方法院偏向于政府的，偏向于行政机关的一些判例，错误的判例把它纠正过来，而且还出台了相关同案同判的司法解释的法律规定。

那么我们认为这些立法层面的变化其实都在一个我们国家逐步的要关闭信访渠道，不再通过信访来解决问题，同时打开行政诉讼的救济途径，打开行政诉讼的解决问题的通道，我们在立法层面已经很清晰的看到我们国家层面的意思，然后现在我们就看到如果我们违规上访，它确实会涉及到风险，那么我们业主提到的网上信访两次即为违法，我没办法给你判断，因为你网上信访的渠道是不是越级了，是不是存在其他的情形不好说，但是我要从制度上给大家来解释一下，从大的高层的立法的层面来看，我们要关闭信访渠道，然后打开行政诉讼的救济渠道，这是一个大的国家的立法变化，在这个方面从这个角度来给大家回答一下。