涉外法律|海外投资的法律风险 （上集）

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由于缺乏跨国界的法律思维和科学的海外投资组织方式，中国企业尤其是资源类企业“走出去”之路崎岖不平。风险究竟在哪里？防范风险的法律逻辑框架如何构建？鲸鱼法务君将从东道国法律环境调研、尽职调查、投资结构设计、境内审批、谈判签约、项目流程管理、文件管理及政治风险等八个方面构建出风险防范的可行性路径。

1 东道国的投资法律环境不清楚

企业海外投资往往只被投资东道国丰富的资源吸引，投资决策轻率；

例如，许多矿业企业被刚果民主共和国丰富的铜、钴、金等矿产资源所吸引，涌入刚果民主共和国，但对该国的投资环境，尤其是法律环境缺乏充分的了解。进入该国后发现原矿无法出口，开采的矿石必须经过一定程度的加工；

另一个例子是一家企业要去柬埔寨种植木薯生产淀粉。如果不进行初步的法律环境调查，就不会知道在柬埔寨，如果公司的外国股东持有50%以上的股份，公司就会被认定为外国公司，所以公司不能成为柬埔寨土地的所有者。当然，这个问题是有解决办法的，因为通过进一步调查可以发现，如果土地使用权是以租让的形式取得的，土地使用权最长可以享有70年；

因此，在进行海外投资之前，有必要对东道国的法律环境进行研究，法律环境是投资环境中非常重要的指标，投资环境的好坏甚至比项目的质量更重要；投资东道国的各种法律法规决定了企业应该如何甚至是否投资；

一般来说，法律环境的考察应从东道国法律规定的资本准入制度、投资促进政策、本土化政策、企业形态、产业发展政策、劳动法律制度、环境保护和外汇管理制度等方面入手。

2 缺乏深度尽职调查

目前仍有不少中国公司在海外投资时，相信项目合作方的陈述，对项目没有进行深入的尽职调查；

不尽职调查造成的风险可能是灾难性的，包括收购资产的合法性和所有权。被收购公司可能存在巨额隐性债务或诉讼风险，甚至公司本身在法律上已经不存在；

在海外尽职调查中，特别是涉及到发展中国家和法制不健全国家的项目，一定要相信所见，特别注意现场调查。调查员不仅要对数据进行审核，还要对项目公司的管理层和员工进行深入访谈，特别强调对投资所在国政府部门的访谈，以发现项目本身可能存在的、单纯书面数据审核无法发现的问题。

3 较为粗糙投资结构常不设离岸公司

在参与海外投资项目中，我们经常可以看到简化投资结构的案例:中国企业利用境内公司作为股东直接在投资东道国设立项目公司，不愿意为此投资项目在某个国家或地区设立离岸公司，而作为海外项目公司股东的中国公司可能是大型央企，也可能是上市公司。这种简化的结构可能会在减免税、投资企业责任规避、投资退出便利性等方面遇到很大问题；

2008年有一家公司在海外直接成立的电信公司的转让项目，造成了这样的问题。该项目由国内公司和东道国政府直接设立。由于投资结构过于简单化，转让过程中存在三个问题。一是由于电信行业的特殊性，项目的转让必须经过所在国电信部门的批准。审批过程费时费力，导致沟通成本高，从而大大耽误了交易时间；其次，东道国对投资的资本溢价征收高达20%的资本利得税。如果转让溢价为2亿美元，则需要缴纳高达4000万美元的资本利得税，损失巨大；三是因为转让主体是国内公司，涉及到非常复杂的披露问题；

4 逃避境内主管部门的审批

根据法律规定，中国企业在境外投资，必须经国家发展改革委、商务部等有关主管部门审查批准，并向国家外汇管理局备案。根据投资企业和投资领域情况，部分项目需报SASAC、国土资源部等相关部门；

很多企业急于拿到海外项目，或者觉得国内这一套审批程序费时费力，往往会规避国内审批，直接用海外资金投资，直接成立离岸公司或项目公司进行海外投资。前期看起来效率很高，节省了很多东西。但抛开不合规带来的处罚风险不谈，当项目想要上市或转让时，前期缺乏法律审批就构成了小瑕疵，可能会给项目的上市或转让带来很大的麻烦。据此，未经中国主管部门批准，交易所或项目受让方可能认为是瑕疵，从而延迟上市或给转让造成困难；

因此，企业在海外投资时，不应低估国内审批。考虑到审批流程较长，建议企业提前与相关部门沟通，充分准备相应材料。

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