共同犯罪违法所得连带责任问题研究

文 | 周前明 吴娟

刑事案件中，违法所得的处理方式和处理后果，均有法律予以规定。《刑法》第六十四条规定了，对“违法所得的一切财物”的处理方式是予以追缴或者责令退赔。2014年，最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条，确定“违法所得的一切财物”包括赃款赃物及其收益，2017年公安部《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第五十四条也作了类似规定。关于追缴或者退赔违法所得的法律后果，最高人民法院2021年《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》和2017年《关于常见犯罪的量刑指导意见》均规定可以将退赃和退赔作为量刑情节予以考虑。2019年最高人民检察院联合最高人民法院、公安部、国家安全部、司法部发布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第七条规定，在认罪认罚从宽处理的案件中，“认罚”应当结合退赃退赔等因素来考量。对于犯罪行为人来说，追缴和退赔的责任分配方式，对于其是否已经全面退赃退赔、能否符合特定从轻量刑情节，争取从宽处理有着很大的影响。

本文综合查找了中国裁判文书网上近5年共同犯罪的裁判文书，对其中2021年判决的适用违法所得连带责任的223篇文书进行了深入分析。

一、共同犯罪违法所得责任分配问题司法现状

目前，不同法院在共同犯罪案件中，对于违法所得的处理是否采取连带责任方式的判决结果，其做法不一致。根据中国裁判文书网上已经判决生效的文书来看，法院在处理共同犯罪违法所得分配责任问题时，呈现出以下特点。

（一）相关概念使用不统一

关于违法所得的处理，《刑法》第六十四条使用的两个方式是“追缴”和“责令退赔”。而对于非法财产，即“违禁品和供犯罪所用的本人财物”则使用的是“没收”，而在在判决文书中，法院在使用相关概念时，未使用相对统一的标准。主要存在以下几种情形：

实际上，如果犯罪行为人违法所得给其他主体的合法财产造成了损失，应当赔偿给其他主体的，使用“退赔”一词是较为合理的选择；而如果违法所得没有相对应的实际受害人或者实际受害人难以确定的，则使用“追缴”一词更为合理。根据《刑法》第六十四条“没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”可知，“没收”一词仅适用于对“非法财产”和应当“追缴”的“违法所得”才是较为合理的。

（二）连带责任原则适用案件较多

连带责任原则在共同犯罪违法所得处理的具体适用中，有两种方式，一种是连带退赔，一种是连带追缴。2021年已公布的判决书中，涉及到共同犯罪违法所得处理的判决共11323份，其中法院适用了连带责任原则，即判决各共同被告人对违法所得承担连带追缴或者连带退赔的案例共223份，占比将近2%。从整体来看，连带责任原则适用率较低，但是对于法律缺乏明确规定的前提下，适用该原则的案例达到223份，单从案件数量来看，是较多的。

（三）较少法院在适用连带责任原则时列明依据

在适用连带责任处理违法所得的223份判决文书中，绝大部分法院的判决中，直接判决共同被告人就违法所得承担连带责任，而对于适用连带责任的依据是什么或者其适用的合理性和正当性，法院并未进行说明。其中只有5分判，即不到2%的判决中说明了适用连带责任的理由。这5份判决书所判决所涉及的罪名都是盗窃罪，在责令退赔时，确定各共同被告人承担连带责任，适用的是《中华人民共和国民法典》第一千一百六十八条的规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”而在适用连带追缴的判决文书中，没有法院在为何适用连带责任时进行阐明。在（2021）晋05刑终34号判决文书中，一被告以“共同犯罪人之间对追缴的违法所得不应当承担连带退赔责任”为由，提起上诉，二审法院依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第七节第（二）条规定：涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，对权属明确的被害人的合法财产，应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第六十四条的规定，应认定为违法所得，予以追缴。仅对其中实际收款的犯罪行为人责令退赔，而对其他共同犯罪人，仅以其实际违法所得进行了追缴，纠正了一审中适用的连带退赔的适用。

（四）连带责任原则在退赔和追缴适用上有区别

在适用连带责任原则的223份判决文书中，适用连带退赔和连带追缴的案件分布如下表。

连带退赔的案件数目远远高于连带追缴的案件数目，出现该现象主要基于两个原因：一是该233份案件中，造成其他主体合法财产损失的案件占比较大。二是，在追缴违法所得的案件中，由于连带责任的适用缺乏明确的法律依据，因而适用率较低。

（五）适用连带责任原则的罪名较为集中

在适用连带责任原则的223份判决文书中，涉及的主要罪名如下表。

2021年1月至5月，共同犯罪违法所得连带责任认定案件中，盗窃罪和诈骗罪所占比例较高，且该两种案件中，大多使用的是连带退赔，只有两个诈骗罪的案件，因无法确定被害人，而对其共同犯罪的违法所得适用的连带追缴。从该223份判决文书来看，共同犯罪中使用连带责任原则的罪名较为集中。

（六）依据“不应适用连带责任”上诉支持率低

该223份判决中，有50份判决文书属于二审裁判文书，根据其中具体的上诉理由可知，40个上诉案件中，有上诉人针对适用连带追缴或者连带退赔缺乏依据为理由提起上诉，占全部案件的17.9%。但是最终得到法院支持的仅三个，即依据违法所得连带责任适用不妥上诉，二审法院支持率仅有7.5%。其中有一个案件较为特殊，即原审被告人以“其与共同犯罪的另案被告人应承担连带退赔责任”为由进行上诉，但该上诉请求未得到二审法院的支持，最终在该案中，各共同被告人承担的是独立退赔的责任。

二、共同犯罪违法所得处理的理论依据

虽然共同犯罪违法所得责任分配问题尚缺乏法律的明确规定，法院在具体判决时也未进行充分说理，但无论是独立责任还是连带责任，其适用都具有一定理论渊源。在处理违法所得时，在共同犯罪人之间确定连带责任，主要基于以下两个原则。

（一）部分实行全部责任原则

部分实行全部责任，即在共同犯罪中，虽然某一共同犯罪人只实施了部分犯罪行为，但需要对有意思联络的所有共同犯罪人的全部实行行为以及结果承担责任。该原则的归责根源在于“因果共犯论”，即某一共同犯罪人虽未具体实施某一行为，但在共同犯意形成中，给其他实施了具体行为的共同犯罪人提供了物理或者心理的帮助，从而间接地对法益侵害的结果做出了“贡献”。

部分实行全部责任是我国处理共同犯罪案件时重要的责任分配原则。该原则，在共同犯罪违法所得处理问题上，尤其是追缴方式的归责上，是适用连带追缴最合适的理论依据。多个犯罪行为人在共同犯罪案件中获取了违法所得，但不存在明确具体的受害主体，追缴该部分违法所得，在各共同犯罪行为人之间实行连带责任，即某一共同犯罪人虽只因犯罪行为获得了部分利益，但需要对全体共同犯罪的违法所得负责，即“部分”实行“全部”责任原则。该原则在共同犯罪违法所得的追缴上具有较大的优势，能最有效地实现对不法利益的剥夺，恢复财产法秩序。在共同犯罪案件中，即便犯罪嫌疑人如实供述分赃方案，也很难有效认定全部违法所得在各个犯罪行为人之间的实际份额。

但以“部分实行全部责任”原则作为连带追缴的理论依据，存在以下两个无法回避的问题。首先，该原则中的“责任”是在定罪时的给其分配的责任，即其需要就哪些事项负责，而不是作为一种法律后果的形式。“部分实行全部责任”原则与“区别对待”原则是同时存在，相互补充的。即在定罪时，按照共同犯罪全部行为认定，而在具体后果承担时，将根据各共同被告人各自的责任要素，各自负担。在共同犯罪违法所得追缴的问题上，如果强调连带追缴，将与“区别对待”原则相悖，造成对“部分实行全部责任”原则的错误理解与适用。其次，“部分实行全部责任”原则讲究的是认定的整体性，即每个人都对“全部责任”负责，而实际上“连带责任”，某一共同被告人就违法所得承担连带责任，其有权利就超出自己违法所得的部分向其他共同犯罪人追偿，并不是真正意义上的所有共同犯罪人对“全部责任”负责。

（二）民事共同侵权连带责任原则

《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第一千一百六十八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。这是民事共同侵权行为的法律依据。在分析的233份判决文书中，有部分法院在认定各共同犯罪人对于违法所得承担连带责任时，尤其认定连带退赔时，在说理部分引用到了该法条。即认定各共同犯罪人因侵犯了其他主体的财产性权利而获得利益时，各共同犯罪人承担对受损失主体的连带退赔责任。

该民事原则在共同犯罪违法所得连带退赔中适用是很有必要的。2020年最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百七十六条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。即人民法院一旦通过刑事诉讼中责令退赔对被害人的财产损失做出处理，该行为兼具了对被告人的惩罚和对被害人的救济，已经就被告人非法占有、处置被害人财产的事项进行了民事补偿。故而被害人不得再以此提起附带民事诉讼，因为该民事事由已经被人民法院处理了。意味着在责令退赔给民事主体时，是一种民事裁判，需要适用民事侵权中的相关规定，即按照《民法典》规定，让共同侵权人，也就是共同犯罪人承担连带责任。

但该原则在连带追缴方式上无法直接适用。追缴不涉及民事救济，因而无法直接适用《民法典》相关规定。并且该原则在缺乏法律明确规定的前提下引入追缴方式上缺乏正当性。

三、共同犯罪违法所得处理的路径探究

既然当前司法实际关于共同犯罪违法所得追缴和退赔适用的原则不一致，且法律对于该问题还没有明确规定，那么就有必要探寻独立责任原则和连带责任责任，到底该如何适用，才是更为合理的路径。

（一）严格区分“追缴”与“退赔”

经过上文对共同犯罪违法所得处理的理论依据梳理，在具体探寻路径之前，有必要分析“追缴”和“退赔”设立的目的，将其进行区分。

“追缴”设立的目的在于“任何人不得因犯罪而获利”，是为了直接排除不法的财产分配。虽然该犯罪并没有直接导致其他主体的合法财产遭受损失，但其取得财产的不合法，已经打破了“分配正义”，需要将其不法收益进行追缴，才能重建已经被犯罪破坏的秩序。这种违法所得的处理方式的核心认定，应当是犯罪行为人具体所得的非法财产。这样认定，随之而来的优势在于，能够起到预防犯罪的效果。首先，对于犯罪行为人来说，追缴能够剥夺其违法所得，即该部分财产无法再被投入到其他犯罪行为中。并且通过追缴警示该犯罪行为人，其不可能通过犯罪而得到任何收益，能够起到特殊预防的作用。其次，能通过追缴的方式对其他一般人起到警示作用，从而实现一般预防。

“退赔”设立的目的，在于衡平财产损失。即该种违法所得处理方式的核心认定，应当是财产被侵犯主体的全部损失。如果是因为民事违法行为而导致的一方财产损失，通过民事争议纠纷解决机制，便可以恢复原有的财产秩序。但若通过刑事违法行为导致的一方财产被他人占有和处置，仅通过民事纠纷解决机制无法衡平其带来的法律结果，因为此时法秩序的破坏不仅涉及私法领域，还涉及到了公法调整的范围。因而需要更为整体统一的措施进行协调，但其最终目的，仍是为了给被侵害主体带来救济。

由于两者处理方式认定的核心内容不同，即意味着在具体原则的选取上，需要分别进行分析与设计。

（二）追缴适用独立责任原则

追缴共同犯罪违法所得不宜适用连带责任，而应适用独立责任，主要存在以下原因。第一，经上文分析，追缴的目的在于不得使任何人因犯罪而得利，没那么范围的认定以犯罪嫌疑人实际所得为宜。在追缴时，各个共同犯罪人对自己实际所得的部分负责，承担各自的独立部分即可。第二，在追缴方式上采用连带责任，缺乏具体的法律与合适的理论支持，其正当性难以被保障。为了解决在各个共同犯罪人之间，适用独立责任难以实现有效全部追缴的问题，可以通过以下三个要素，构建独立原则适用的具体标准。实际上，我国法院目前采取连带追缴的判决文书总共只有19份。

一是取得手段的刑事违法性，即存在共同犯罪行为。二是获得收益与违法手段之间具有因果关系。该不法收益是基于共同犯罪行为而取得的，既包括直接来源于犯罪行为的收益，也包括这部分收益的孳息。三是责任的独立性。各共同犯罪人仅就自己的所得负责，不对其他共同犯罪人的违法所得承担连带责任。四是数额的等价性。某共同犯罪行为人自己因犯罪行为而获得具体收益的数额为具体违法所得追缴的数额。不管该犯罪行为人是否有其他犯罪成本，所有收益及仔细均需要计算在内。

当共同犯罪中法院判定各共同犯罪人在追缴违法所得上承担连带责任时，没有实际违法所得或者实际违法所得数目小于被追缴数额的，该被告人可以以“连带追缴缺乏事实与法律依据”为由提起上诉。但根据目前司法实际，以该理由上诉的二审判决中，只有7.5%的上诉理由得到了二审法院的支持。

（三）责令退赔适用连带责任原则

事实上，连带责任在违法所得处理方式的运用上，只有连带退赔具有法律和理论上的依据。第一，法院一旦在刑事判决文书中责令被告人对受侵害主体承担退赔责任，根据法律规定，该受害主体不能够再提起附带民事诉讼，即该部分认定涉及的是民事裁决，既然是民事裁决，适用民事共同侵权中的连带责任原则非常合理。第二，如果在责令退赔时，如果认定各共同犯罪人承担的是独立责任，将造成难以在实际平衡受侵害主体的财产损失的后果。基于以上两点有必要在责令退赔时适用连带责任原则。

如果一审判决在责令退赔时，未在各共同犯罪人之间适用连带退赔原则，某一犯罪行为人认为不合理的，可以“单独退赔缺乏事实与法律依据，应适用连带退赔”为由提起上诉。而在2020年已公布的判决文书中有一个案件的被告人以此提起了上诉，但未得到二审法院的支持。