劳动三分法是怎样形成的

　　作者：王天玉（中国社会科学院法学研究所）

　　2021年7月16日，经国务院同意，人社部等八部门共同印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）。

　　该文将依托互联网平台就业的新就业形态分为三种类型：1.符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。2.不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理（以下简称不完全符合确立劳动关系情形）的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。3.个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。第1、3两项对应的是劳动关系和民事关系，分别由劳动法和民法调整，构成我国现行劳动法律框架，称之为“劳动二分法”。而第2项“不完全符合确立劳动关系情形”是首次出现在我国规范性文件体系中，标志着我国劳动制度正式引入了第三种劳动形态，与之相关的一系列保障措施具有填补“劳动法—民法”之间制度空白的意义，表征着我国劳动法律框架向“劳动三分法”转型。在这样一个历史性的时间节点上，一个不应忽视的问题是，劳动三分法是怎样形成的？

　　回答这一问题须有清晰的线索，可概括为三个阶段、两种立场和一个参照系。三个阶段是指政策层面对新就业形态从鼓励支持到规范监管的转变，大致可以分为“支持鼓励创新”、“包容审慎监管”、“全面规范管理”。两种立场是指保障新业态从业者劳动权益的两种主要方案，一种是固守现行劳动法制度，主张将新业态全部认定为劳动关系，纳入劳动法调整范围；另一种是突破劳动二分法，主张根据平台经济下劳动就业的新特点，创设新的劳动类型及保障制度，向劳动三分法转型。一个参照系是指英美等西方国家针对新业态进行社会实验和制度探索，为我国的学术讨论和政策制定提供了重要的参考。

　　支持鼓励创新阶段

　　从2014至2018年这个时间段可视为新业态发展的第一个阶段。新就业形态是随着移动互联网发展起来的，自2013年开始以网约车的形式进入社会生活，随后与4G网络的推开和智能手机的普及相结合，快速延伸至外卖送餐、即时配送、同城货运等多个行业。

　　在这一时期，新就业形态被视为共享经济的组成部分，政策层面的基本态度是“支持鼓励创新”。例如，2016年3月发布的“十三五”规划纲要提出，促进“互联网+”新业态创新，积极发展分享经济。2018年7月，发改委等十七部门印发《关于大力发展实体经济积极稳定和促进就业的指导意见》，提出大力发展平台经济、众包经济、共享经济等新业态新模式。

　　这种政策取向对从业者劳动权益的影响集中体现在了2016年7月交通部等七部委发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，其第18条规定“网约车平台与驾驶员根据工作时长、服务频次等特点签订多种形式的劳动合同或者协议”。此项规定赋予网约车平台与司机充分的意思自治空间，并未施加强制性监管要求。鉴于当时几家主要平台竞争极为激烈，司机是各方争夺的主要资源，因此司机在市场机制驱动下获得了较为优厚的回报，其劳动权益保障问题尚未凸显，国内几乎没有网约车平台与司机的诉讼争议。

　　然而，在大洋彼岸的网约车诞生地美国，司机与平台之间的诉讼已经开始。在2015年的Uber案中，司机诉请法院认定其与平台之间的劳动关系，加州北区联邦地区法院（N.D. Cal.）的主审法官Edward Chen虽然判决二者构成劳动关系，但并未掩饰其面对的裁判困境。他指出，依据现有规则不能得出清晰明确的结论，应由议会或上诉法院在新型经济形态下改进或修正现有规则，当然也期待出台专门针对此新型“共享经济”的立法。美国法官裁判困境的起因在于美国的劳动法律框架与我国同为“劳动二分法”，按适用主体分类为“雇员—独立承包人”（Employee—IndependentContractor），以网约车司机为代表的平台从业者已经无法简单归为二者中的任何一类。

　　事实上，美国法官面对的裁判困境在我国也存在。笔者于2015年检索平台用工相关案例时发现，虽然几乎没有网约车司机或外卖骑手的争议，但已有网约代驾司机的争议，并且，司法分歧已经显现：如果争议中不存在从业者受伤或损害赔偿，法院通常不会判决从业者与平台之间存在劳动关系；而如果争议焦点是从业者受伤后的救济或造成他人损害的赔偿，部分法院可能会考虑从业者与平台之间悬殊的经济实力差距，最终要求平台承担责任。这种裁判困境随着平台用工的发展而延伸，同样出现在网约车、外卖骑手等其他平台用工争议中。

　　一个直观的事实是，在“劳动二分法”下，如果不认定劳动关系，新业态从业者完全得不到保障。由此，促使一部分人提出依靠现行劳动法解决平台用工劳动权益保障的观点，这是固守劳动法立场的来源。

　　包容审慎监管阶段

　　2019年8月，国务院发布《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（国办发〔2019〕38号），明确提出“落实和完善包容审慎监管要求，推动建立健全适应平台经济发展特点的新型监管机制”，标志着平台经济的监管进入新阶段。该意见将新就业形态从业者权益保障的重点设定为“职业伤害保障”，提出“开展职业伤害保障试点，积极推进全民参保计划，引导更多平台从业人员参保”。2020年2月发布的《中共中央国务院关于抓好“三农”领域重点工作确保如期实现全面小康的意见》（2020年中央一号文件）从顶层设计的高度要求“开展新业态从业人员职业伤害保障试点”。对职业伤害保障的探索有两层含义，一是积极回应新就业形态最为突出的劳动权益问题，尤其是外卖骑手的伤害救济问题。二是为综合性的新就业形态治理方案积累经验。

　　骑手在受伤后因无法认定劳动关系而不能获得工伤待遇的困境，使劳动关系认定问题成为公共舆论的焦点，有人据此提出“平台用工是对劳动法的挑战”。但此时政策层面尚在研究新就业形态的本质与趋势，仍无法确定能否依据劳动法进行调整和规范。为此，暂时不讨论新就业形态的法律关系定性，探索直接针对骑手的职业伤害保障，是更为稳妥和务实的对策。据此，浙江、江苏、广东等多地开展了职业伤害保障试点。

　　与此同时，美国在“劳动二分法”下进行了成本极高的社会实验。加州为了扩大劳动法的适用范围，于2019年9月11日通过《AB5法案》，要求法院引入劳动关系认定的“AB5测试”，大幅度增加平台否定劳动关系的证明责任。但此项改革引发了极大的争议，诸多公司为防止其与服务提供者之间被认定为劳动关系而解除了合同，大量灵活就业者因此失业。在此压力下，法院不得不列举极为复杂的豁免适用情形，但仍难平纷争。直到2020年11月3日，加州以全民投票的方式决定了网约车司机不是雇员，而是“应予以工资和福利保障的独立承包人”，标志着加州扩大劳动法适用范围的实验失败，也标志着美国劳动法在“雇员-独立承包人”之外增加了第三类主体，开启了“劳动三分法”的转型。

　　全面规范管理阶段

　　2020年5月，中央有关指示提出，新冠肺炎疫情突如其来，新就业形态也是脱颖而出。当前最突出的就是新就业形态劳动者法律保障问题、保护好消费者合法权益问题等。要及时跟上研究，把法律短板及时补齐，在变化中不断完善。

　　如何补齐劳动者法律保障的短板？固守劳动法与创设新制度的两种立场之争更为激烈。固守劳动法的立场提出降低劳动关系认定标准，以此扩大劳动法的适用范围，并对劳动法的制度体系进行拆分，提取其中的部分制度适用于新就业形态。创设新制度的立场则主张对新就业形态进行类型化调整，其中属于劳动关系的用工类型由劳动法调整，无法认定为劳动关系的用工类型应引入“类劳动关系”的概念，将此类平台从业者界定为“类雇员”，并根据平台经济下劳动的新特点探索相应的保障机制，而不是套用劳动法现有制度。两种立场的争论，在一定程度上延迟了政策的出台，并持续影响了后续政策的制定。

　　在争论胶着期，来自英国的一份判决提供了新的研究样本。英国最高法院于2021年2月19日判决优步（Uber）司机为工人（worker）的案件在国内引起了广泛关注，让很多人意识到雇员是与工人不同的概念。英国法律框架为“劳动三分法”，即“工人（包括雇员、非雇员工人）和自雇者”，工人是包含雇员的概念，雇员与我国劳动法上的劳动者基本一致，强调雇佣的稳定性和长期性，权益保障最为全面充分。非雇员工人主要在临时或不定期工作领域就业，权益保障以最低工资、最低休息时间、防止非法歧视为主。可见，英国的“劳动三分法”是首先划分工人与自雇者两大群体，然后在工人群体内划分标准就业的雇员和灵活就业的非雇员工人。保障制度的构建是以非雇员工人为起点，通过基本权益实现底线保障，充分尊重劳动灵活性，在此基础上，针对雇员设置解雇保护等强力保障机制，维护标准就业的稳定性。在此框架下，英国法院通过优步（Uber）案判决，能够同步实现“稳就业”和“保基本”，不至于像美国加州那样在“劳动二分法”下进行高成本的社会实验。

　　2021年7月7日的国务院常务会议明确提出“适应新就业形态，推动建立多种形式、有利于保障劳动者权益的劳动关系”。此次会议确定了新就业形态的政策走向，即不拘泥于劳动关系和劳动法，以“多种形式的劳动关系”适应新时代劳动方式变革，构建新业态灵活就业人员劳动权益保障制度。据此，人社部等八部门文件正式引入了“劳动三分法”，形成了“劳动关系-不完全符合确立劳动关系情形-民事关系”的制度结构。

　　应注意的是，“不完全符合确立劳动关系情形”并不是一个成熟的法律概念，更类似一种描述性用语。此项表述仍带有固守劳动法的思维，有人解读为“绕开对劳动关系认定的纠缠”，这种折中的作法有可能造成劳动关系与灵活就业的边界不清，增加法律转型的难度。“劳动三分法”虽然已经在我国形成，但仍需长时间的探索和完善。