股权代持中的利益平衡 - 实际权利人VS名义持有人的债权人

在股权代持中，除了需要处理实际权利人（又称“隐名股东”）和名义持有人（又称“名义股东”“显名股东”）的利益关系外，往往还会涉及第三人的利益，尤其是名义持有人的债权人（下称“外部债权人”）的利益。围绕实际权利人能否对抗外部债权人对股权强制执行申请一事，最高院对相关案件的理解也并不一致。

一概述

当讨论实际权利人和外部债权人利益冲突的时候，我们往往在探讨利益所对应权利的优先、劣后问题，谁的权利应优先于谁的权利得到保护。当冲突的两种权利是物权和债权的时候，物权由于其性，一般优先于债权。而当冲突的两种权利都是债权时，具有约定优先性或法定优先性的债权优先于一般债权。其中有约定优先性的债权，如享有担保物权的债权；而有法定优先性的债权，则如《企业破产法》第一百一十三条[1]规定的破产费用、共益债务便优先于普通破产债权，又如《民法典》第八百零七条[2]规定的建设工程价款的法定优先性。就一般债权而言，根据债的平等性，债务人一般有选择履行哪份债务的决定权。但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条[3]、第七条[4]的规定，当出卖人就同一普通动产或特殊动产订立多重买卖合同、买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，不同买受人的债权有先后之分，一定程度上也承认了一般债权之间也有优先、劣后性。

而实际权利人的权利和外部债权人的权利又是什么情况呢？为了讨论的方便，本文中外部债权人与名义持有人之间是存在股权交易之外的一般债权债务关系，并不存在约定优先性。实际权利人与名义持有人之间存在着股权代持合同关系，实际权利人通过名义持有人享有股东权利和义务。就实际权利人和名义持有人之间的关系而言，实际权利人享有要求名义持有人交付投资权益，并在条件允许的情况下配合实际权利人完成公司层面股东变更的权利，实际权利人通过股权代持合同关系对名义持有人享有的权利也属于一般债权。而在实际权利人在公司层面显名化而未体现在法人登记时，实际权利人享有的则是股权。因而实际权利人和外部债权人的权利关系是一般债权之间的关系，也可能是股权与一般债权的关系。

经过检索发现，最高院就实际权利人能否对抗外部债权人对股权强制执行申请一事的案例较多，而裁判观点有两类：第一，实际权利人能对抗外部债权人对股权强制执行申请（“可以对抗说”）；第二，实际权利人不能对抗外部债权人对股权强制执行申请（“不能对抗说”）。

二“可以对抗说”

采“可以对抗说”的最高院判例主要有两个：最高院(2015)民申字第2381号中国银行股份有限公司西安南郊支行申请上海华冠投资有限公司执行人执行异议之诉一案与最高院(2019)最高法民申2978号林长青、林金全案外人执行异议之诉纠纷一案。

在第一个案例中，最高院认为“商事外观主义作为商法的基本原则之一，其实际上是一项在特定场合下权衡实际权利人与外部第三人之间利益冲突所应遵循的法律选择适用准则，通常不能直接作为案件处理依据。外观主义原则的目的在于降低成本，维护交易安全，但其适用也可能会损害实际权利人的利益。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十六条[5]的规定，股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的第三人。据此，商事外观主义原则的适用范围不包括非交易第三人。案涉执行案件申请执行人中行南郊支行并非针对成城公司名下的股权从事交易，仅仅因为债务纠纷而寻查成城公司的财产还债，并无信赖利益保护的需要。若适用商事外观主义原则，将实质权利属于华冠公司的股权用以清偿成城公司的债务，将严重侵犯华冠公司的合法权利。依照《民法通则》[6]第七十五条第二款之规定，中行南郊支行无权通过申请法院强制执行的方式取得案涉执行标的长安银行1000万股份。”

在第二个案例中，最高院认为《公司法》第三十二条第三款[7]、《民法总则》[8]第六十五条[9]“均源于商事外观主义基本原则，即相对人基于登记外观的信任所作出的交易决定，即便该权利外观与实际权利不一致的，亦应推定该权利外观真实有效，以保证相对人的信赖利益，维持交易安全。故上述规定中的‘第三人’以及‘善意相对人’均应是指基于对登记外观信任而作出交易决定的第三人。本案中，林长青系案涉股票登记权利人吴俊雄的金钱债权的执行人，并不是以案涉股票为交易标的的相对人。虽然林长青申请再审称，其是基于对吴俊雄持有案涉股票的信赖，才接受吴俊雄提供担保。但林长青对此并未提交证据证明，故该项主张不能成立。此外，上市公司隐名持股本身并不为法律、行政法规所明文禁止，林金全作为隐名股东持有山鹰股份的权利，不能被剥夺。因此，一审、二审判决林金全对案涉股票享有能够排除林长青申请执行的权益，并无不当。”

根据上述两个案例，可以看出最高院采“可以对抗说”的理由主要是在于外部债权人不属于适用商事外观主义的“第三人”“善意相对人”，不能主张商事登记的信赖利益。

三“不能对抗说”

最高院采“不能对抗说”的案例较多，现将相关案例及裁判理由列表如下：

根据上表所示最高院的裁判观点，可知最高院采“不能对抗说”的理由主要有：

1. 根据商事外观主义，外部债权人在对股权代持不知情的情况下，属于善意相对人，对于商事登记的信赖利益应当得到保护；

2. 在股权代持合同关系下，隐名股东享有的仅仅是合同权利，其是否可以、是否已经转化为公司层面的股东对于隐名股东的权利性质影响甚大，在隐名股东只享有一般债权、而未成为公司层面的股东之前，隐名股东对名义股东享有的债权相较于外部债权人不具有优先性；

3. 根据权利产生的先后顺序判断信赖利益是否存在。一般而言，股权代持事实形成于外部债权人的债权之前的，外部债权人可以基于商事外观主义主张善意相对人的信赖利益；

4. 同为一般债权的情况下，外部债权人的利益应当优先保护。除了前述理由外，还有基于公平层面的理由和基于价值导向的理由。公平层面而言，外部债权人无法知悉和预见代持风险，实际出资人可以向名义股东索赔进行救济，隐名股东就其利益可能仅是合同利益应有预期，隐名股东作为股权代持的发起人、代持获利的同时承担风险更为公平合理。价值导向层面，股权规避债务、逃避监管、增加社会管理成本的不利后果，不应得到鼓励。

四总结

结合最高院的上述判例，从采用“可以对抗说”“不能对抗说”的最高院案例数量对比（2:10）可以看出，最高院还是倾向于采用“不能对抗说”，即实际权利人不能以股权代持协议对抗外部债权人对股权的强制执行申请。笔者倾向于“不能对抗说”，相应的原因最高院在相应的判决中已经进行了充分阐述。相比而言，最高院“可以对抗说”对商事外观原则适用的范围进行限制，无视实践中外部债权人基于商事登记的信赖与名义股东发生非股权交易的可能，也限制了商事登记的公示公信效力，局限性较大。

另外，上述判例仅处理了实际权利人和外部债权人的权利关系是一般债权之间的关系。另外，鉴于实际权利人基于股权代持关系所享有的债权在内容、性质上不同于外部债权人的债权，而且股权代持关系亦非买卖合同关系，因而对于实际权利人和外部债权人权利的冲突问题，不能参照适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第七条的规定。

除此之外，结合最高院在处理上述案件中的裁判观点，还有几个问题值得注意：

1. 实际权利人已经取得股东资格但未办理变更登记下，能否对抗名义持有人的债权人强制申请的问题。这个问题在上述案例中并未得到论述，笔者也暂未找见最高院的相应案例。但是结合公司法解释三第二十五条第一款[11]的规定，已经支付了部分或全部对价、更应受到商事外观主义信赖保护的股权交易的相对方尚需援引善意取得对抗实际权利人，作为非股权交易相对方的外部债权人不能单独以商事外观主义对抗实际权利人。

2. 案外人执行异议之诉与确认股东资格之诉的合并审理问题。就此，最高院在（2013）民二终字第111号哈尔滨国家粮食交易中心与哈尔滨银行股份有限公司科技支行等执行异议纠纷一案中认为两者在诉讼主体上不一样，不属于必要共同诉讼，不应合并审理。但随着《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》[12]、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》[13]的出台，争议财产因执行被查封、扣押、冻结后的另案确权之路已经关闭，而被导入案外人执行异议之诉中，因此最高院的态度也发生了改变。在（2016）最高法民终701号[14]谢优春与卢新生等案外人执行异议之诉一案中，最高院认为在案外人执行异议之诉中应对实际权利人的确认股东资格之诉进行合并审理。笔者认为，鉴于两者在诉讼主体上的不一样，案外人在提起案外人执行异议之诉时应当将目标公司列为当事人，以便利两者合并审理。

3. 股权代持与股权转让。在(2016)最高法民申3132号王仁岐与刘爱苹等案外人执行异议之诉一案中，最高院认为实际权利人援引的股权代持并非买卖交易，不适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（2005年1月1日生效）第十七条[15]，而且实际权利人对于未变更登记存在过错，也不符合该条规定，不能参照适用。根据公司法解释三第二十四条第三款[16]关于实际出资人显名的规定不同于《公司法》第七十一条[17]关于股权转让的规定也可以看出，股权代持合同与股权转让合同存在差异。

4. 实际权利人显名化的实质。在(2019)最高法民再45号黄德鸣与李开俊等案外人执行异议之诉一案中，最高院认为“投资权益显名化的核心是确认代持股权的法律关系，并非是对已查封股权的处分和转移，仅仅是恢复事物的本来面目，进而保护实际出资人对案涉股权享有的实际权益。”笔者认为最高院对于确认之诉和给付之诉、合同本身及合同履行的差异有待予以进一步澄清，同时最高院对实际权利人显名化过程中存在的给付行为未予认可。在仅有股权代持关系存在的情况下，实际权利人仅享有投资权益，而非股东权利。实际权利人想要显名化，在有限公司框架下还需要取得公司其他股东半数以上同意，而在股份公司框架下至少需要通知公司。相较于在房屋买卖合同项下对于合同履行和房屋确权的清晰区分[18]，最高院在股权转让、股权代持项下对于合同履行和股东资格确认上有待厘清，相关权利人可以自由选择是提起请求变更公司登记纠纷之诉还是股东资格确认纠纷之诉。

[1]该条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;(三)普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。”

[2]该条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

[3]该条规定：“出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。”

[4]该条规定：“出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（四）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。”

[5]现为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（2021年1月1日生效）第二十五条：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”

[6]2021年1月1日已为《民法典》所废止。

[7]该款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”

[8]2021年1月1日已为《民法典》所废止。

[9]该条规定：“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。”

[10]即《公司法》（2018修正）第三十二条第三款。

[11]该款规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。”需要说明的是，该款是关于股权作为准物权适用善意取得的规定。在实际出资人只享有合同权利，而未在公司内部取得股东资格的情况下，无善意取得的适用。所以，该款应当予以限缩解释，实际出资人已经取得了公司股东资格才可援引该款的规定。

[12]该法第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：……案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”

[13]该规定第二十六条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”

[14]该判决还提及了2011年10月19日生效的《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》，该意见第26条规定：“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。”

[15]即《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（2021年1月1日生效）第十五条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”

[16]该款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”

[17]该条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”

[18]在（2020）最高法民终580号孔凡靓与长城新盛信托有限责任公司等案外人执行异议之诉一案中，最高院认为：“依据《中华人民共和国物权法》第九条规定，因案涉房屋并未办理所有权过户登记，孔凡靓仅享有依据《商品房买卖合同》要求中银公司履行相关合同义务的请求权，尚不享有案涉房屋所有权，故一审法院未予支持其确认对案涉房产享有所有权的诉讼请求，并无不妥，本院对此予以维持。”

特别声明：

以上内容属于作者个人观点，不代表其所在机构立场，亦不应当被视为出具任何形式的法律意见或建议。