劳动法那些事儿：员工“不能胜任工作”解除劳动合同指引

一、法律法规规定

根据《劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作；也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

所谓“不能胜任工作”是指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高标准，使劳动者无法完成。

需要注意的是，证明劳动者“不能胜任工作”的举证责任在用人单位一方。也就是说，劳动者是否胜任工作，不能由用人单位主管臆断，而需要用人单位依据建立的评估和考核体系，合理地证明劳动者是否胜任工作。

二、认定依据

（一）用人单位制定有合法有效的绩效考核制度

用人单位为证明员工是否胜任工作，需要对员工实施绩效考核，要有较为完善的绩效考核制度。作为一个合法有效的绩效考核制度，需满足：

1、程序合法。用人单位制定和修改的绩效考核制度应当按照《劳动合同法》第四条的规定履行了民主程序、公示程序、告知程序，并留有确切的证据。未履行民主程序、公示程序、告知程序的绩效考核制定，在司法实践中经常不被法院认可，由此导致的后果就是用人单位对员工进行的绩效考核因缺乏依据而不被认可。

2、内容合法合理。内容不得违反国家法律的强制性规定，且相关绩效考核指标设定合理，不能故意提高标准，使劳动者根本无法完成。用人单位的绩效考核制度中，应明确写明何种绩效考核结果属于“不能胜任工作”，从而提供具体、准确的判断标准。

（二）考核程序公开透明、正当实施；考核目标设定清晰、合理，得到劳动者确认。

（三）其他条件，比如劳动者岗位职责应清晰，考核结论形式上完善（不存在却签字、盖章等情况）等等。

三、调岗/培训

劳动者经第一次考核不能胜任工作的，用人单位不能直接与之解除劳动合同，而应当对其进行职业培训或另行安排工作岗位。

值得注意的是，调整/培训是用人单位以“不能胜任工作”为由解除劳动合同的必要前提。

（一）调岗

1、因劳动者不能胜任工作而调整其工作岗位的，用人单位无需征得劳动者同意；劳动者拒不服从的，用人单位有权根据本单位的规章制度的规定进行处理。严重者，用人单位可以“严重违纪”解除劳动合同。

2、调岗应当以书面形式告知劳动者，包括调整后的工作岗位、岗位职责、薪酬变化、二次考核周期、考核指标等内容。特别注意，应留存相关送达的证据。

3、调岗应具有合理性。调整后的工作岗位应与原来的工作岗位有关联性，有助于发挥劳动者的能力优势或降低工作难度。这里特别注意的是，很多情况会被认定为对劳动者的歧视、报复。

4、调岗的同时调整薪酬的，也应具备合理性。一般而言，调整工作岗位时原则上用人单位不应降低劳动者的薪酬待遇。如有调整，也应做到合理有据，不能借此大幅度降低薪酬待遇。

（二）培训

劳动者不胜任工作的，用人单位还可以选择对其进行培训。值得注意的是，此处的培训具有明显的针对性，旨在提高劳动者的能力，使其胜任工作岗位。

从举证责任角度讲，用人单位培训时应制定培训计划，且留存劳动者参加培训的相关记录，该记录须有劳动者的签字。

四、二次考核

用人单位对劳动者进行调岗、培训后，须安排劳动者进行第二次考核，从而确定劳动者是否已胜任工作。值得注意的是：

1、两次的绩效考核应具有连续性，且两次绩效考核的结果均为不胜任工作，用人单位才能解除劳动合同。如果经过调岗或培训，劳动者第二次考核合格，则用人单位不能以后续出现的不胜任工作的考核结果解除劳动合同。

2、考核周期不宜过短。第一次考核与第二次考核之间，应有一定的期限，以使劳动者能有效地参加培训或提升自己的能力。该期限不宜过长，过长会使两次绩效考核失去连续性；该期限更不宜过短，过短的期限会达不到提升劳动者能力的目的，会被质疑合理性。通常，建议考核周期不应低于一个月。

五、通知、经济补偿

根据《劳动合同法》的规定，用人单位作出解除劳动合同的决定后，应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人，或者额外支付劳动者一个月工资。

提前三十日书面通知劳动者，意味着解除劳动合同自劳动者收到（应当收到）书面通知之日起满三十日才生效。在此期间，用人单位应当向员工支付工资。

如果用人单位不能或不愿提前三十日通知劳动者，也可以采取“代通知金”的方式，额外支付一个月工资，代替履行提前三十天的通知义务。

根据《劳动合同法》的规定，用人单位以员工“不能胜任工作”为由解除劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿。