借壳上市股东税筹失策被税局查补个税7000万

随着注册制改革进入深水区，发审委对IPO的监管再度趋严。今年2月，沪深两市20家被抽中现场检查的IPO公司有16家主动撤回申请，今年3月首周，又有10家IPO公司因主动撤回申请终止审查。截止到6月30日，上半年共有134家企业撤回IPO申请，A股IPO市场迎来了一波“撤回潮”。资本市场的热度总是此消彼长，IPO市场的降温，为并购重组市场注入了新的动力，拟上市公司或将把目光投向借壳上市。实践中，借壳上市往往伴随着非货币性资产投资和对赌机制，其中涉及的税务问题盘根错节，极易引发税务风险。近日，一起因借壳上市引发的税务行政争议案件落下帷幕，借壳方股东因税筹失策，被税务机关查补个人所得税7000万元，为借壳上市敲响了警钟。

案例引入：借壳上市股东税筹失策被税局查补税款7000万

2014年1月10日，A公司的全体12名股东、上市公司B公司、B公司控股股东N公司签订《关于B公司重大资产置换暨发行股份购买资产、股份转让协议》（以下简称“重组协议”）。根据重组协议约定，重组交易方案可以分为两步：

1、资产置换和股份增发

B公司以其拥有的全部资产和负债与A公司100％股权的等值部分进行置换，A公司100％股权的价值超过B公司全部资产和负债价值的部分，由B公司向A公司原12名股东以非公开发行股份的方式购买，增发股份有36个月的锁定期。

2、股份转让和对赌机制

N公司控制的C公司承接B公司的置出资产，同时N公司将其持有的639万股B公司无限售条件流通股转让给A公司原12名股东中的自然人甲和乙。

2014年2月，A公司原12名股东中的前8名（包括甲）与B公司另行签署《关于B公司盈利预测补偿协议》，A公司原8名股东承诺，如B公司三年内净利润未达到约定的利润预测数，则8名股东应就未达到利润预测的部分对B公司进行补偿。补偿方式为先以认购的股份补偿，不足时再进行现金补偿。

本次交易中，B公司原持有的全部资产和负债被剥离，成为上市壳公司。交易完成后，A公司100％的股权成为B公司的全部资产，同时，A公司原12名股东取得B公司的控制权，实现了A公司借壳上市的目的。

2014年8月22日，A公司原12名股东将A公司100％的股权过户至B公司名下。2014年9月，B公司办理完毕本次发行股份购买资产的新增股份登记。

2015年4月28日，甲以每股90元的价格卖出持有的B公司非限售股票63万股，成交金额56,862,000元。

2016年，X市地方税务局第三稽查局（以下简称“X市税务局稽查局”）向甲作出《税务检查通知书》，载明：自2016年9月9日起对你（单位）2013年1月1日至2016年9月7日期间涉税情况进行检查。稽查期间，甲因政策理解有误，分别于2016年9月14日和2016年9月21日分两次向X市Y区地方税务局（以下简称“Y区税务局”）自行申报缴纳2014年度实施的非货币资产投资交易个人所得税4,000,000元及52,862,000元，共计56,862,000元。

2018年6月5日，X市税务局稽查局向原告作出《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》。《税务处理决定书》载明：根据税收政策，上述以非货币性资产出资参与企业定向增发股票、股权置换的行为属于个人以非货币性资产投资，应按财产转让所得项目计算缴纳个人所得税106,911,614.51元。2015年4月27日（实际为4月28日），你以每股90元的价格卖出非限售股票631,800股，成交金额56,862,000元，取得的现金收入应当优先缴纳个人所得税，本次检查应补缴个人所得税56,862,000元、滞纳金13,974,052元。

2018年12月26日，X市税务局稽查局向原告发出《催告书》，要求其缴纳未缴的个人所得税的滞纳金13,974,052元。Y区税务局认可滞纳金计算日期为2015年5月19日至2016年9月的补缴日期。

2019年3月13日，甲向Y区税务局提交《退（抵）税申请表》等退税申请资料，申请退还其于2016年9月14日、2016年9月21日缴纳的个人所得税共计56,862,000元。

2019年4月2日，Y区税务局作出《税务事项通知书》，告知甲该退税申请不符合要求，不予审批。

2019年5月10日，甲向Y区税务局Z税务所提交《非货币性资产投资分期缴纳个人所得税备案表》等材料，申请对其重组交易应缴纳的个人所得税分期缴纳事项予以备案。该备案表中载明，被投资单位为B公司，投资类型为股权置换，取得股权时间为2014年9月17日。应缴纳个人所得税83,981,194.24元，已缴个人所得税56,862,000元，计划缴税金额27,119,194.24元。计划缴税时间和计划缴税金额为：2017年12月31日、2018年12月31日、2019年12月31日、2020年12月31日缴税0，2021年12月31日缴税27,119,194.24。

当日，Y区税务局Z税务所作出《税务事项通知书》，认定甲的备案申请不符合受理条件，决定不予受理。

甲先后就Y区税务局作出的《税务事项通知书》、Y区税务局Z税务所作出《税务事项通知书》提起行政复议和行政诉讼，请求退还其于2016年9月14日、2016年9月21日缴纳的个人所得税共计56,862,000元，办理非货币性资产投资分期缴纳个人所得税备案，最终均以驳回甲的全部诉讼请求告终。

本案争议焦点在于：（1）能否因甲与B公司签订了《关于B公司盈利预测补偿协议》，对甲2014年8月22日以A公司100％的股权向B公司投资的行为不确认收入；（2）2015年4月28日，甲转让其持有的B公司非限售股票63万股，是否应当优先缴纳因2014年8月22日的非货币性资产投资产生的个人所得税。本文将就争议焦点展开，分析借壳上市中的税务风险。

一、对赌不能推迟纳税义务发生时间

（一）对赌当事人要求推迟纳税义务发生时间的理由

在借壳上市的第一步交易中，A公司原12名股东持有的A公司100％被划分为两部分，其中与借壳上市前B公司全部资产和负债等值的部分，用于交换B公司的全部资产和负债，属于资产置换。剩余部分，用于向B公司投资，即B公司通过非公开发行股份的方式购买，属于非货币性资产投资。根据《关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》（财税〔2015〕41号），个人以非货币性资产投资，应于非货币性资产转让、取得被投资企业股权时，确认非货币性资产转让收入的实现。因此，甲本应于2014年9月，B公司办理完毕新增股份登记之日，确认收入的实现。

根据《关于B公司盈利预测补偿协议》，如果B公司三年内净利润未达到约定的利润预测数，甲应当以其认购的股份对B公司进行补偿，不足时再进行现金补偿（注意此处明确约定为“认购的股份”，即借壳上市第一步交易中B公司增发的股份，而非第二步交易中，N公司转让给甲的股份）。甲认为，由于该协议的签订，使得其认购的B公司股份数量具有不确定性。因此，在2014年9月，其因非货币性资产投资产生的收入是不确定的。收入不确定，则无法确定计税依据，进而无法确定纳税义务。故在2014年9月，甲的所得税纳税义务尚未发生，不需要作纳税申报。

（二）从税法角度分析对赌不能推迟纳税义务发生时间

上述争议在对赌机制中非常常见，实践中，关于对赌的税法意义，主要有以下3种不同的观点：

1、对赌结束是基础交易纳税义务发生的前置条件

这种观点认为，对赌机制是一种附期限生效的交易机制，其意义在于通过设置考察期的方式，决定基础交易的对价条款。以本案为例，虽然交易各方在2014年1月10日签订了《重组协议》，但当时基础交易尚未生效，而是同步设置了三年的考察期。在三年考察期结束后，基础交易生效，根据三年内B公司重组后的净利润表现，确认A公司100％的股权在重组前的价值，进而决定B公司向甲发行股份的价值。根据这种观点，2014年9月，甲只是在权利外观上转让了A公司股权，取得了《重组协议》约定的B公司股份数量，因《重组协议》尚未生效，A公司的股权尚未发生权属变更，甲对B公司股份尚未取得完整的权利。非货币性资产的课税对象是拟制的股权转让，因甲没有转让A公司股权，故不应对甲课税。只有在对赌结束、基础交易生效时，课税要件才得到满足，纳税义务才得以发生。

2、对赌的补偿与基础交易是两项独立的应税行为

这种观点认为，基础交易在当期已经生效，不因对赌机制推迟其生效时间。如果对赌条件失败，需要作补偿的，补偿构成新的交易，应当另行征税。以本案为例，2014年1月10日，《重组协议》已经生效，如果三年后，因B公司净利润未达到预期，甲向B公司返还其取得的B公司股份时，构成投资收回。根据这种观点，2014年9月，甲的纳税义务已经发生，应当就非货币性资产投资行为缴纳个人所得税。如果后续因对赌失败，向B公司返还认购的股份时，应当再根据《国家税务总局关于个人终止投资经营收回款项征收个人所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第41号）之规定缴纳个人所得税。此外，因返还股份不涉及B公司对价支付，还可能被认定为计税依据明显偏低无正当理由，被纳税调整。

3、对赌的补偿是对基础交易计税依据的调整

这种观点认为，对赌机制是一种估值调整机制，其意义在于根据交易标的在基础交易完成后一定期间内的表现，准确评估标的价值，调整基础交易的对价条款。以本案为例，2014年1月10日，《重组协议》已经生效，如果三年后，因B公司净利润未达到预期，甲向B公司返还其取得的B公司股份时，属于对《重组协议》对价条款的调整。根据这种观点，2014年9月，甲的纳税义务已经发生，应当就非货币性资产投资行为缴纳个人所得税。如果后续因对赌失败，向B公司返还认购的股份时，因补偿行为和基础交易同属一项法律关系，不应再予以课税，而应当重新确定基础交易的计税依据，将甲多缴纳的税款予以退还。

我们认为，社会经济实践远比法律规定更加复杂。对于法律未予明文规定的新型交易机制，私法应当予以充分尊重，并尽可能作出符合新型交易机制在商业领域之本意的解释。而税法在没有特殊必要的情况下，不应对私法已经认定的法律关系再作调整。对赌当事人决非意在推迟基础交易生效时间，或者创设两个独立的交易，而是基于规避商业风险、准确评估标的价值的考虑，通过对赌机制对基础交易对价条款进行合理调整，从这个意义上讲，第三种观点是对对赌机制商业目的的最佳还原。

此外，税法虽未就对赌的税务处理予以明确规定，但对于如何判断交易的独立性问题，《国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》（国税函〔2005〕130号）作出了原则性规定。根据国税函〔2005〕130号，“股权转让合同履行完毕、股权已作变更登记，且所得已经实现”是判断一项股权交易是否完成的标准。在股权交易完成之后，因解除合同产生的股权退还，构成一项新的交易，对股权交易已缴纳的税款不予退税。而在股权交易完成前因执行仲裁委裁决解除合同的，因收入未完全实现，不应对转让方课税。对赌机制在基础交易完成前已有明确约定，并非基础交易完成后各当事人新产生的合意，因此对于因对赌产生的补偿，不应确认为新交易。本案中，2014年9月，甲应当就其非货币性资产投资行为缴纳个人所得税。如后续需要对B公司进行补偿，应当积极与主管税务机关沟通，协商办理退税。

二、只有转让因非货币性资产投资取得的股份才需要优先缴税

《重组协议》已经明确，在借壳上市的第一步交易中，甲取得的B公司增发股份有36个月的锁定期。2015年4月28日，甲卖出的63万股B公司非限售股票，并非因非货币性资产投资取得的增发股份，而是因第二步交易取得的N公司原持有的B公司股份。第二步交易并非非货币性资产投资，而是简单的股份转让。即N公司将639万股B公司股份转让给甲，甲将其持有的因第一步交易取得的B公司资产和负债转让给C公司，作为对价。而从整体角度审视，这其实是一起三方交易，具体来说，甲、乙将其持有的A公司股权转让给B公司，B公司将等值的资产和负债转让给C公司，N公司再将B公司639万股流通股份转让给甲、乙。

显然，在这起交易中，甲应当就其转让A公司股权的行为缴纳个人所得税。根据《国家税务总局关于发布<股权转让所得个人所得税管理办法（试行）>的公告》（国家税务总局公告2014年第67号），甲转让A公司股权，其纳税义务发生时间至晚为2014年9月，B公司办理完毕新增股份登记之日。同时，由于交易中甲取得的对价为B公司股份，应当以《重组协议》中约定的B公司股份评估价值确认收入，同时，该收入应当高于当期B公司股份对应的净资产价值，否则有被纳税调整的风险。甲缴纳税款后，其受让取得的B公司股份计税基础应当相应调整为《重组协议》中约定的评估价值。

对于2015年4月28日甲转让B公司股份的行为，属于新的股份转让行为，应当以甲取得的收入扣除《重组协议》中约定的B公司股份的评估价值作为计税依据，缴纳税款。本案中，税务机关混淆了非货币性资产投资和股份转让两项交易，要求甲将取得的56,862,000元全额用于缴纳非货币性资产投资的应纳税款，系严重错误。根据《国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税征管问题的公告》（国家税务总局公告2015年第20号）第十一条，“纳税人在分期缴税期间转让股权的，应于转让股权之日的次月15日内向主管税务机关申报纳税”。这里的股权，应当仅限于因非货币性资产投资取得的股权。本案中，甲转让的B公司股份系因第二步股份转让交易从N公司受让得到的，而非因非货币性资产投资取得的B公司增发股份（事实上该部分股份当时也处于锁定期，无法出售），转让这部分股份并无优先补足非货币性资产投资应纳税款的义务。甲公司应就其取得的56,862,000元收入，扣除《重组协议》中约定的B公司股份的评估价值，按20％的税率缴纳个人所得税。

三、借壳上市税务风险应对

在A公司借壳上市的重组交易中，出现了“非货币性资产投资＋对赌”的综合型交易模式，甲的税务筹划疏漏主要体现在3点：（1）错误认为对赌可以推迟纳税义务发生时间；（2）因第一项认识错误，导致没有在规定期限内办理非货币性资产投资个人所得税分期缴纳备案；（3）没有将非货币性资产投资和股份转让予以严格界分。最终导致被税务机关查补税款、滞纳金7000余万元。从本案中我们可以总结出借壳上市蕴含的主要税务风险，并相应提出应对建议。

（一）避免反向对赌

反向对赌，是指借壳上市相关的《重组协议》签订后，即以发行股份或现金方式向转让方支付全额对价，待后续对赌条件不满足时，转让方再向对赌对手作出补偿。而正向对赌则恰恰相反，在《重组协议》签订后，受让方仅支付部分对价，待后续对赌条件满足时，受让方再支付剩余对价。相较于反向对赌，正向对赌在商业层面是一种更有效的激励机制，可以提高转让方的经营积极性，促使对赌条件的达成。在税法上，转让方取得的收入具有明显的不确定性，在重组当期转让方只能就实际取得的对价申报纳税，而无法就将来可能取得的对价纳税，可以有效推迟纳税义务发生时间，避免对赌失败时，主管税务机关不允许退税的税务风险。

（二）按期作非货币性资产投资分期纳税备案

实践中，我们接触到很多纳税人，对分期纳税备案问题关注不足，想当然地认为没有取得现金收入就不需要纳税，这种想法是不太恰当的。根据我国税法，现金对价并非所得实现的判定标准，无论是否取得现金对价，只要发生资产的权属转移就应当计算所得。非货币性资产投资税收政策本身是一项税收优惠政策，即在认可所得已经实现的基础上，考虑到纳税人没有取得现金对价，缴纳税款可能存在一定的困难，允许其办理分期纳税。国家税务总局公告2015年第20号已经严格限制了分期纳税的办理条件，尽管我们认为分期纳税只是备案类优惠，不是审批类优惠，不按期备案不能排除纳税人分期纳税的权利，但部分地方的税务机关对此有不同理解。为避免涉税争议，建议纳税人严格按照规定，自取得被投资企业股权之日的次月15日内，自行制定缴税计划并向主管税务机关报送相关资料。

（三）规范表述《重组协议》的交易条款

借壳上市通常不是一项简单交易，而是集合了资产置换、股份增发、股份转让等多项商业行为。然而，不同性质的交易，其纳税义务各不相同。《重组协议》应当在考虑借壳上市的商业目的和税务筹划的基础上，选择最为有利的交易模式，并用规范性表述予以明确。例如本案中，事实上交易是分为两个步骤进行的，因《重组协议》采用了笼统的表述，纳税人在后续也未提出相应的主张，导致税务机关将整个交易定性为非货币性资产投资，有违原本的商业目的。