南京虐童案：定罪惹争议，李征琴行为到底是故意伤害还是虐待

【基本案情】

2015年4月2日，南京市公安局高新分局街道辖区某学校老师反映，称该校学生施某身上有多处表皮伤，怀疑遭受其养母殴打所致。随后，网友“朝廷半日闲”在其新浪微博上发布了一组男童被虐打的照片，照片中男童的背部、腿部、脚部、脸部等布满了伤痕。

该组照片还配有文字说明，“父母南京某区人，男童于6岁合法收养，虐待行为自去年被校方发现，最初以为是偶尔情况没好多说。近日男童班主任看男童伤情日渐严重，性格也随之大变，出现畏惧人群等心理行为。

班主任及任课老师在多方努力无果后，恳请大伙协助”。微博发布之后，立即引发网友大量转发讨论。4月4日，经公安机关电话通知，施某某的养母李征琴带施某某到派出所接受调查，随即让法医对施某某进行了伤情鉴定。4月5日凌晨，李征琴因涉嫌故意伤害罪被公安机关依法刑事拘留。

2015年7月20日，南京市浦口区人民检察院以李征琴涉嫌故意伤害罪提起公诉。同年9月28日，南京市浦口区人民法院公开开庭审理了此案。

公诉机关指控，2013年6月，被告人李征琴与其丈夫施某斌通过安徽省来安县民政局办理了收养施某某（男，2006年9月2日生）的手续，并将其带回本市抚养。2015年3月31日晚，在位于本市高新技术开发区星火南路2号9幢一单元某室的家中，李征琴认为施某某考试作弊、未完成课外阅读作业且说谎，先后使用抓痒耙、跳绳对施某某进行抽打，造成施某某体表分布范围较广泛的挫伤。

经南京市公安局物证鉴定所鉴定，施某某躯干、四肢等部位挫伤面积为体表面积的10%，其所受损伤已构成轻伤一级。案发后，被告人李征琴于2015年4月4日经公安机关电话通知后到案接受调查，并如实供述了自己的主要罪行。

被告人李征琴作为养母，因家庭教育方式不当，故意伤害被害人施某某身体，且造成施某某的损伤程度达到轻伤一级的严重后果，其行为符合《刑法》第234条第1款的规定，构成故意伤害罪。根据《刑事诉讼法》第279条的规定，建议对其从宽处罚。

被告人李征琴及其辩护人辩称：一是本案所涉法医学人体损伤程度鉴定书程序违法，该鉴定并非由两名鉴定人独立完成，背离鉴定规则的独立原则。该鉴定书鉴定意见关于“挫伤”定义采纳的标准错误，应当优先适用公安部刑事侦查局编写的《人体损伤程度鉴定标准释义》（以下简称《释义》）及司法部编写的《人体损伤程度鉴定标准适用指南》（以下简称《适用指南》）的权威解释。

据此，“皮内出血”不属于“挫伤”，故施某某的伤情不构成轻伤，应认定李征琴无罪。二是《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（以下简称《意见》）第8条规定了被害人程序选择权，施某某及其生父母已经表达了不追究李征琴刑事责任的意见，应尊重被害人的程序选择，撤销该案件。

三是根据未成年人利益最大化原则，应尊重施某某希望与李征琴共同生活的意愿，保障施某某的现有生活条件。

法院经审理查明，被告人李征琴与施某斌于2010年登记结婚，婚前双方各有一女，2012年下半年，李征琴夫妇将李征琴表妹张某某的儿子即被害人施某某（男，原籍安徽省来安县，案发时8周岁）带回本市抚养，施某某自此即处于李征琴的实际监护之下。2013年6月，李征琴夫妇至安徽省来安县民政局办理了收养施某某的手续。

2015年3月31日晚，李征琴因认为施某某撒谎，在其家中先后使用竹制“抓痒耙”、塑料制“跳绳”对施某某进行抽打，造成施某某体表出现范围较广泛的150余处挫伤。经南京市公安局物证鉴定所鉴定，施某某躯干、四肢等部位挫伤面积为体表面积的10%，其所受损伤已构成轻伤一级。

案发后，被告人李征琴于2015年4月4日经公安机关电话通知后主动到案接受调查。另查明，案发后，公安机关依法从安徽省来安县民政局调取了收养人提交的收养材料，其中“收养当事人无子女证明”所盖印章与有权作出证明的单位印章不一致。被害人施某某的生父母张某某、桂某某与被告人李征琴达成和解协议，并对李征琴的行为表示谅解。

法院认为，被告人李征琴故意伤害被害人施某某的身体，造成施某某轻伤一级的严重后果，其行为已构成故意伤害罪。案发后，李征琴经公安机关通知后主动到案，如实供述主要罪行，构成自首，依法可以从轻处罚；取得被害人施某某及其生父母的谅解，酌情可以从轻处罚。

2015年9月30日，江苏省南京市浦口区人民法院作出一审宣判：被告人李征琴故意伤害被害人施某某的身体，造成施某某轻伤一级的严重后果，其行为已构成故意伤害罪。案发后，李征琴经公安机关通知后主动到案，如实供述主要罪行，构成自首，依法可以从轻处罚；取得被害人施某某及其生父母的谅解，酌情可以从轻处罚。以故意伤害罪判处被告人李征琴有期徒刑6个月。

一审宣判后，李征琴提出上诉，请求改判无罪，并表示希望能继续收养案件被害人施某某。2015年11月20日，江苏省南京市中级人民法院裁定驳回李征琴的上诉，维持原判。2016年3月13日，李征琴刑满出狱。

【法理分析】

以往，我国司法机关很少介入家庭暴力事件，通常情况下都是由受害人主动提起自诉，而检察机关主动提起公诉的情况并不多见。本案作为一起因家庭教育方式不当而引发的刑事案件，具有一定的普法意义。“不打不成器”、“棍棒底下出孝子”、“虎妈”、“狼爸”等教育理念，说到底根源于传统的家庭结构关系，父母将子女视为自己的私有财产而享有处置权。

司法的介入，实际上是对这种传统家庭教育模式提出了挑战。根据我国法律的规定，父母对未成年子女有抚养教育的义务，但子女并非任何人的私有财产，其生命健康、人格尊严等基本权利不受任何非法侵犯，法律不允许任何人以教育、发展等需要为由牺牲未成年人基本权利的行为。

国家是未成年人的最高监护人，对于父母或其他监护人漠视未成年子女的基本权利，实施侵害子女的行为，国家有权力亦有责任进行监督和干预，这才是对未成年人利益最大化原则的法律体现。

事实争议：男童的伤情是轻伤还是轻微伤？

在一审的庭审过程中，男孩的伤情究竟是轻伤还是轻微伤，成为控辩双方争议的焦点。“轻伤”与“轻微伤”之间仅一字之差，能有多大差别？根据我国刑法的规定，伤害他人造成轻伤以上的，构成故意伤害罪，而伤害他人造成轻微伤的，只能按照《治安管理处罚法》进行处罚。因此，被告人李征琴是否构成犯罪，直接取决于男童的伤情达到何种程度。

在法庭上，公诉机关出示了南京市公安局出具的“法医人体损伤程度鉴定书”，证明施某某的躯干、四肢等部位见多处以条形或“U”形中空状皮内出血为主的挫伤，其损伤符合圆柱形的细条状工具作用形成，其挫伤所分布的范围虽然较广泛，但大多数损伤表现为形态和边界清晰、不伴肿胀、稀疏排列的皮内出血，损伤之间正常皮肤的皮下组织及肌肉并没有挫伤出血，因而其挫伤面积应以皮内出血面积计算，为体表面积的10%。

根据人体损伤程度鉴定标准的相关条款规定，体表损伤达到体表面积的10%，就构成轻伤一级。当时施某某尚不满9岁，应当按照成年人的60%计算，施某某体表损伤达到6%，已构成轻伤一级。此外，从法医检查照片可见，施某某全身除臀部以外，均出现了不同面积挫伤。同时，其左耳内有出血点，右手指、右手掌均出现皮肤结痂脱落情况。

对于这一鉴定结果，被告人李征琴当庭表示异议，认为鉴定程序不合法，要求申请重新鉴定。李征琴称：“他（法医）说孩子的体表伤用眼睛看后达到6%，就凭这个没有盖章的、用眼睛的估算达到6%就进行立案并刑事拘留，是违法的”。

李征琴的辩护律师表示，本案鉴定并非由两名鉴定人独立完成，违背了鉴定独立原则，属鉴定程序违法。这就产生了鉴定程序是否合法的问题。根据我国《司法鉴定程序通则》的第19条规定，“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”

之所以规定司法鉴定人必须是两名以上，完全是出于保障鉴定结果质量的考虑。后来，经法院审理查明，鉴定程序是由多个环节构成，伤情检查、拍照固定等仅仅是鉴定中的部分环节，而且在鉴定的过程中，还有拍照人员、办案人员等其他参与人的见证，可以证明伤情照片是法医张某以科学方法拍摄。

法医贾某虽然没有参与伤情检查，但对法医张某的检查结果进行了审核确认，二人经共同研究作出鉴定结论，符合法律规定的“共同鉴定”要求，因此该案的鉴定程序是合法有效的。

另外，对于鉴定结论的效力，被告人李征琴及其辩护律师提出，“皮下出血”不属于《人体损伤程度鉴定标准》中的“挫伤”，因而施某某的伤情不构成轻伤。对此，李征琴专门委托了法医鉴定专家胡志强出庭，向法庭阐述其对施某某的伤情应评定为轻微伤的看法。

胡志强解释，施某某的右腹部、右胸部、左肩部、背部、双上肢、双下肢等部位的皮内出血不应当按挫伤评价，其损伤不构成轻伤（包括一级、二级） ，应当评定为轻微伤。目前，关于《人体损伤程度鉴定标准》所指的挫伤，有两个权威的解释：一是公安部刑事侦查局编著的《人体损伤程度鉴定标准释义》，另一个是司法部司法鉴定管理局组织编写的《人体损伤程度鉴定标准适用指南》。

据此，体表挫伤构成轻伤，不仅要符合“皮下出血”的损伤深度标准，还要达到体表面积数值标准，即必须“量”与“质”同时达标才能评定为轻伤。在本案中，虽然施某某的体表损伤面积已经达到6%的标准，但损伤的深度标准还没有达到。

因为人体的皮肤可以分为表皮、真皮和皮下，根据公安机关提供的鉴定结论，施某某的损伤以“皮内出血”为主，即损伤主要形成于皮肤的外在表层，而且施某某在受伤后能够正常学习生活，这充分说明其损伤没有达到“对于人身健康有中度伤害”以及造成其他“器官功能部分障碍”的损伤程度。因此，施某某的伤情应当评定为轻微伤。

对此，法院认为，目前对于“挫伤”的概念并没有法律、法规以及司法解释的明确规定。根据现有的法医学理论通说，挫伤包括皮内和（或）皮下及软组织出血，该概念在法医学理论沿革中亦未曾变更。

《法医病理学》系卫生部规划的法医学科专业教材，在无任何法律法规和行业规范的情况下，将教科书作为医学鉴定的依据，是鉴定中通常做法，而被告人李征琴及其辩护律师所引用的《人体损伤程度鉴定标准释义》及《人体损伤程度鉴定标准适用指南》既非规范性法律文件，亦非有权机关所作司法解释，其仅系学术观点的一种，虽可在鉴定时作为参考，但不能当然否定教科书作为鉴定理论依据的通行做法。最终，法院没有采纳被告人李征琴及其辩护律师的意见，并认定施某某的伤情属于轻伤。

定罪争议：李征琴的行为构成故意伤害罪还是虐待罪？

据媒体报道，这次事件并非是施某某第一次被打。自2014年6月，民警接到接到施小宝学校陈老师的反映，老师发现施某某脸上有被打造成的淤青痕迹。2014年9月，陈老师再次致电潘超，反映施某某被李征琴殴打，造成身上受伤。

直到这次事件的发生，才意识到问题的严重性。从媒体报道的安全来看，施某某身上的伤痕并不是一次伤害留下的，很多属于陈年旧伤。对此，社会公众质疑李征琴的行为是否构成虐待罪。但检察机关是以故意伤害罪的罪名提起公诉的，说明检察机关在虐待罪方面的证据并不充足。那么，故意伤害罪与虐待罪有何区别呢？

在刑法理论中，故意伤害罪是指故意非法伤害他人身体的行为。不同于一般的殴打行为造成轻微或暂时的伤痛，故意伤害必须达到轻伤以上的程度，即破坏他人人体组织的完整性和人体器官的正常机能。

而虐待罪是指以打骂、冻饿、强迫过度劳动、有病不予治疗、限制自由、凌辱人格等手段，对共同生活的家庭成员从肉体上和精神上进行摧残、折磨、情节恶劣的行为。可见，故意伤害罪与虐待罪在犯罪构成要件上具有一定的相似性，例如两罪均是故意犯罪，均是侵害他人的身体健康权。

故意伤害罪与虐待罪的不同点在于：故意伤害罪的主观方面是出于损害他人身体健康的目的，而虐待罪的主观方面则是出于对他人进行肉体上和精神上的摧残、折磨或迫害的目的；故意伤害罪的客观方面通常表现为一次性的加害行为，而虐待罪则是一种经常性、持续性和反复性的加害行为。

虐待行为所造成的可以是肉体上的摧残，如殴打、冻饿、强迫过度劳动、有病不予治疗等，也可以是精神上的折磨，如侮辱、咒骂、讽刺、不让参加社会活动等。虐待的方式可能是上述手段同时使用，也可能单独使用或交替使用。

因为虐待行为对家庭成员的身心伤害并非一朝一夕，而是日积月累地造成的，不能仅凭偶尔为之的一次行为定罪。因此，成立故意伤害罪只需要行为人实施的伤害行为达到轻伤以上即可，而成立虐待罪还必须达到“情节恶劣”的程度。

在司法实践中，对于虐待罪中“情节恶劣”的认定通常需要结合以下几个方面综合认定，例如虐待行为的时间较长、次数较多，虐待的手段残忍，虐待造成他人轻微伤或者患有较为严重的疾病，对未成年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、老年人或者重病患者实施较为严重的虐待行为等，均属于“情节恶劣”的情形。

此外，故意伤害罪属于公诉犯罪，而虐待罪属于告诉才处理的犯罪。之所以会出现这种差别，主要在于在设立虐待罪时，考虑到家庭亲属关系不同于一般社会关系，受虐待者最终是要回归家庭的，便将一般情形下的虐待罪设置为告诉才处理的犯罪，而在致使他人重伤、死亡的情况下，则不适用于“告诉才处理”的规定、所谓致使他人重伤、死亡，是指由于被害人经常遭受虐待，身体逐渐造成严重损害或导致死亡，或者由于被害人不堪忍受虐待而自杀、自伤，导致身体造成严重损害或死亡的情形。

在司法实践中，判定虐待罪所面临的最大困境是对虐待行为的取证非常困难。根据媒体的报道，被告人李征琴频繁打骂施某某的行为已经涉嫌虐待罪，但缺乏足够的证据来支持，因而公诉机关选择以故意伤害罪的罪名提起公诉。

在本案中，被告人李征琴因认为施某某撒谎，在其家中先后使用竹制“抓痒耙”、塑料制“跳绳”对施某某进行抽打，导致施某某遭受轻伤。从整体上看，李征琴的行为属于一个完整的伤害行为。

在主观方面，李征琴是出于惩罚的动机，希望通过殴打行为造成一次性的伤害结果，而非使施某某遭受长期肉体或精神上的折磨；在客观方面，李征琴实施了伤害行为，并造成了轻伤的结果。因此，单就这一次伤害行为而言，被告人李征琴的行为已经构成故意伤害罪。

值得注意的是，近年来我国发生了多起虐待案件，许多虐待犯罪的被害人因为各种原因无法进行告诉。因此，为了更好地保护虐待案件中被害人的人身权利。2015年，《刑法修正案（九）》对虐待罪的诉讼程序方面进行了一定的改革。根据《刑法修正案（九）》第18条的规定，刑法在原有虐待罪规定的基础上，规定“第一款罪，告诉才处理，但被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的情况除外。”

根据这一规定，一般的虐待案件（仅指没有造成被害人重伤或者死亡结果的情形） ，采取的是被害人告诉才处理的做法，但“被害人没有能力告诉”或者“因受到强制、威吓无法告诉”的情形除外，即对这两类案件可以采取公诉的形式进行。

【本文节选自《刑事大案要案中的法治理性》，作者赵秉志主编，江苏人民出版社 ，有删减；如有侵权，请联系删除，图片源自网络】