虚拟货币的场外交易（OTC）是否违法

作者：邓世运律师团队

交易虚拟货币有场内交易和场外交易两种方式[1]。场内交易，就是在交易平台内进行的交易[2]，场外交易（Over The Counter，简称OTC），是场内交易的对称，以是否通过交易平台为标准可分为两种，一种是线上点对点交易（Customer to Customer，简称C2C），在此种交易中，买卖双方仍然通过交易平台进行交易，但平台不经手资金，买家通过线下转账的方式，直接转账给卖家[3]；另一种是直接交易，在此种交易中，双方通过网络联系、熟人介绍等私下交易渠道进行交易，买卖方式和过程由双方自行商定并进行，无需通过平台。

现阶段，我国关于虚拟货币的法律规定基本处于空白状态[4]，加上虚拟货币本身具有较高的投资风险，具有匿名、跨境流通便利等特征，场外交易存在没有集中的交易场所、隐秘性强等诸多特点，虚拟货币的场外交易是否合法、是否受法律保护，是否存在刑事风险？这些都是值得研究的问题。

一、场外交易是否合法

2013年12月3日，中国人民银行、工业和信息化部、中国银监会、中国证监会、中国保监会等五部委联合发布的《关于防范比特币风险的通知》明确指出，

从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。

同年12月5日，《人民银行相关负责人就比特币相关事宜答记者问》指出，

比特币交易作为一种互联网上的商品买卖行为，普通民众在自担风险的前提下，拥有参与的自由。

根据上述通知和答问，政策监管上将比特币定位为虚拟商品，在否定比特币的法币地位的同时，并未否定其可以流转，普通民众有参与比特币交易的自由。但是，就目前比特币场外交易纠纷的司法实践看，就交易合同效力这一问题，不同的法院存在不同的裁判观点，换言之，这种交易并不一定受法律保护。

有法院认为个人买卖比特币违反《关于防范代币发行融资风险的公告》，故买卖合同无效，不受法律保护。以安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民终10232号民事判决书为例，

一审法院认为，根据《关于防范代币发行融资风险的公告》发布之日起不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”。即使凯歌公司与孙某某之间存在买卖合同关系，因双方买卖的标的物为比特币，故凯歌公司主张的买卖合同应为无效合同，不受法律保护。凯歌公司依据无效的合同主张给付请求权，不予支持。二审法院维持一审判决。

也有法院认为个人买卖虚拟货币并非代币发行融资行为，交易合同有效。以北京市高级人民法院（2020）京民终747号民事判决书为例，

法院认为，公民交易虚拟货币的行为虽系个人自由，在数字货币交易平台不作为交易对手的情况下，用户应对交易结果自负盈亏。我国相关政策规定“任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动”，而本案双方当事人之间买卖Tripio币的行为并非代币发行融资行为，故不违反我国法律法规和相关政策的效力性、强制性规定。

2021年5月21日，国务院金融稳定发展委员会第五十一次会议提出，强化平台企业金融活动监管，打击比特币挖矿和交易行为，坚决防范个体风险向社会领域传递。此要求虽是针对“平台企业”，但在此政策风向下，法院未来认定虚拟货币场外交易不合规，不受法律保护的可能性增加。

二、场外交易的刑事风险

就目前的司法实践看，场外交易不仅可能不受法律保护，场外交易者还容易受到他人（利用虚拟货币）犯罪的牵连，涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪或者帮助信息网络犯罪活动罪。

1.掩饰、隐瞒犯罪所得罪

在场外交易中，由于是买家通过线下转账的方式，直接转账给卖家，一旦买方的资金是“赃款”，证据又能证明卖家对此存在明知的情况下，卖家就可能涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪。以山东省郓城县人民法院（2020）鲁1725刑初114号刑事判决书为例，

法院认定，被告人周某某自2019年9月以昵称“北京首富8888”在火币网、OKEX平台注册账户，从事USDT法币交易。2019年10月24日，被告人周某某以单个均价约7.12元的价格买进并以单价7.39元（出售价格远高于USDT的正常价格7·11-7·13元）明显异于市场价格出售60余万个USDT虚拟货币给电信诈骗犯罪嫌疑人套现，非法获利15万余元。
法院认为，被告人周某某在虚拟货币交易平台未设置购买者的注册时间条件，以明显高于市场的价格与对方反复进行交易，应认识到对方款项来源不清，可能是犯罪所得，致使对方转移财物，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

2.帮助信息信息网络活动罪

在犯罪分子利用虚拟货币实施犯罪的过程中，场外交易者往往容易被认定为犯罪分子提供支付结算帮助，而涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。以广东省广州市荔湾区人民法院（2021）粤0103刑初32号刑事判决书为例，

法院查明，被告人谢某明知同伙“王某”等人非法利用他人的银行卡进行违法犯罪活动，为获取高额回报，纠集他人以非法租用、购买他人银行卡的方式，利用银行卡接收同伙的违法资金并以交易虚拟货币方式将违法资金转账、套现，并转入同伙指定的银行账户。
法院认为，被告人谢某无视国家法律，明知道他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算等帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。

注释：

[1]场内交易和场外交易的概念来自证券领域。
[2]2017年9月4日，中国人民银行等七部门联合发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》，该公告强调任何平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”、不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。同年10月30日中午，比特币中国宣布停止提现提币业务。10月31日，OKCoin币行和火币网两家平台停止所有数字资产兑人民币交易业务。随着中国虚拟货币三大交易平台（火币网、比特币中国、OKcoin币行）停止交易业务，虚拟货币在中国境内的场内交易宣告结束。
[3]在整个过程中，平台不直接参与交易，本质上仍属于买卖双方之间一手交钱一手交币的形式。
[4]民法典第127条规定，“法律对于数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。但是目前全国人大及常委会均没有制定关于网络虚拟财产的规定，国务院也没有相关的行政法规。监管政策，散见于中国人民银行等部委发布的通知、公告和风险提示中（详见邓世运、张耶《虚拟货币的政策监管和刑事风险》）。