回款实务 | 挂靠施工遭拖欠工程款，按这个思路催款最有效！

挂靠在建设工程行业中是非常普遍存在的现象，尽管诸多法律都明文规定挂靠施工是违法行为，但实践中出于成本、资质等多方面的考虑，挂靠施工根本无法杜绝。而挂靠施工引起的工程款纠纷更是层出不穷。

最高院出台的司法解释明确，违法分包、转包情形下的实际施工人可以直接向发包人主张工程款，但挂靠情形下的实际施工人不在此列。一般来说，挂靠情形下的实际施工人只有与发包人之间建立了事实上的合同关系才能向发包人主张工程款。

但在实践中，挂靠情形下的实际施工人很多时候都并未与发包人形成事实上的合同关系，在工程款被拖欠之后，要如何回款，也就成了一个难题。为此，建永工程款解决中心特总结了几条挂靠情形下实际施工人最实用的回款方式，以供参考。

方案一：直接起诉被挂靠人

这种方式有一定的局限性，只适用于发包人将工程款支付给被挂靠人，被挂靠人再支付给实际施工人的情况，并且还得是在发包人已经足额向被挂靠人支付了工程款的情况下。

值得一提的是，一般在这种支付的情况下，被挂靠人应当积极向发包人主张工程款。如果实际施工人有足够证据证明被挂靠人未积极向发包人主张工程款，则亦可以直接起诉被挂靠人，要求其承担责任。

方案二：通过主张“代位权”起诉发包人

《民法典》中有关于“代位权”的规定：

因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

简单来说，发包人欠了工程款，但实际施工人没有与挂靠人建立事实上的合同关系，又没办法直接向发包人主张工程款，那么实际施工人作为债权人，被挂靠人作为债务人，可以向法院申请由自己代为行使被挂靠人向发包人主张工程款的权利。

方案三：确认发包人是否善意

法律中有关于“善意相对人”的概念，简单来说，在挂靠施工情形下，如果发包方不知晓挂靠施工的事实，认为被挂靠人就是实际施工人，就可以认为发包方是善意相对人。

这种情况下，发包人与被挂靠人所签订的合同则直接约束发包人和被挂靠人，而实际施工人和被挂靠人之间就很有可能形成了违法转包关系，如果能认定为违法转包，那实际施工人就可以请求被挂靠人支付工程款，发包人承担连带责任。

而如果相对人非善意，即其已然知道挂靠的事实却并未反对，那么实际施工人和发包人之间很可能就可以认定形成了事实上的合同关系，这样一来，挂靠人也可直接向发包人主张权利。

结语

总的来说，虽然挂靠确系违法行为，但如果施工的工程质量合格，其工程款权益也会受到法律的保护。只是在实践中挂靠的情形非常复杂，有些情况甚至找不到法律或司法解释的条款进行适用，导致在司法实践中也存在许多不同的观点。

此外，法律仅仅是从“劳动者应获得相应报酬”这方面进行考虑才对实际施工人的工程款进行保障，挂靠施工终究是违法行为，案涉的施工合同也应依法无效。实际施工人最终能不能拿到工程款、能拿到多少工程款，能否实现合同中所有的权益都是未知数。