最高法院裁定：混合担保清偿顺序优先适用当事人的约定

最高法院裁定

混合担保清偿顺序

优先适用当事人的约定

编辑：伊路芳菲

【小编按语】

该案的核心问题，是混合担保的清偿顺序，即对《民法典》第392条（原《物权法》第176条）的理解问题。该案的裁判要旨，是对混合担保的清偿顺序，优先适用当事人的约定。针对该案，三级法院先后作出了4个裁判：

1.铜仁中院（2016）黔06民初165号判决，认为当事人关于清偿顺序的约定有效，判决保证人承担连带清偿责任；

2.贵州高院（2017）黔民终453号判决，认为当事人关于清偿顺序的约定不明，改判保证人不承担连带清偿责任；

3.最高法院（2018）最高法民申446号裁定，认为二审判决对《物权法》第176条的理解确不当，裁定指令再审。

4.贵州高院（2019）黔民再34号判决，认为当事人关于清偿顺序的约定无效，改判撤销贵州高院（2017）黔民终453号判决，维持铜仁市中院（2016）黔06民初165号判决，即保证人承担连带清偿责任。

【理解适用】

（一）《民法典》第392条的逻辑结构

《民法典》第392条，由四个分句组成（四个分句末尾的标点保持在条文中的原样）：1.被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；2.没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；3.第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。4.提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

其中，第1分句、第2分句的句末标点符号均为分号，而第3分句的句末标点符号为句号。据此，可根据这个句号的位置，将第392条的内容划分为前后两段：

第一，前段。包括第1分句、 第2分句、第3分句。是针对物保与人保并存情况下，物保与人保履行顺序关系三种情形的分别规定。第1分句，是针对“当事人对物保与人保的履行顺序有约定”的情况，处理结果为“债权人应当按照约定实现债权”。第2分句与第3分句，是针对"当事人对物保与人保的履行顺序没有约定或约定不明"的情况所作规定，其下又分为两种情况：一是第2分句，是针对“物保是债务人自己提供”的情况，处理结果是“债权人应当先就该物的担保实现债权”；二是第3分句，是针对“物保是第三人提供”的情况，处理结果是“债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”。

第二，后段。就是第4分句。是关于“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定。

这样，对《民法典》第392条的全文内容，可用表格解析为如下结构：

结

构

假定条件

处理结果

分

句

初级条件

次级条件

前

段

被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，

债权人应当按照约定实现债权；

1

分

句

没有约定或约定不明的，

如果物保是债务人自己提供的，

债权人应当先就该物的担保实现债权；

2

分

句

如果物保是第三人提供的，

债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。

3

分

句

后

段

提供担保的第三人承担担保责任后，

有权向债务人追偿。

4

分

句

根据这个表格的逻辑结构，可以发现第392条的条文内容，在逻辑成分上存在以下省略或者缺失（条文引用中斜体并加下划线的部分为缺省的内容）：

第一，在第2分句、第3分句的次级假定条件“没有约定或约定不明的”文字的前面，省略了“当事人对物保与人保的履行顺序”。因而，对第2分句、第3分句的次级假定条件的完整表述应当为：“当事人对物保与人保的履行顺序没有约定或约定不明的”。

第二，第1分句的次级假定条件内容缺失。根据以上对第2、第3分句的次级条件的完整性的分析，第2和第3分句的次级假定条件是“当事人对物保与人保的履行顺序没有约定或约定不明的”。由此推出，第1分句的次级假定条件的内容应当是“当事人对物保与人保的履行顺序有约定的”，然而在第392条中该第1分句的次级假定条件被完全省略掉了。

如此，将《民法典》第392条全文内容的完整逻辑结构，补充为以下表格内容（其中斜体并加下划线的部分为补充的内容）。

结

构

假定条件

处理结果

分

句

初级条件

次级条件

前

段

被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，

当事人对物保与人保的履行顺序有约定的，

债权人应当按照约定实现债权；

1

分

句

当事人对物保与人保的履行顺序没有约定或约定不明的，

如果物保是债务人自己提供物的，

债权人应当先就该物的担保实现债权；

2

分

句

如果物保是第三人提供的，

债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。

3

分

句

后

段

提供担保的第三人承担担保责任后，

有权向债务人追偿。

4

分

句

对《民法典》第392条的内容及逻辑成分，作以上补充完善后，对条文中的四个“约定”的意思，就很好理解了。其中，第一个“约定”，是指“发生当事人约定的实现担保物权的情形”里面的“约定”；后面的三个“约定”，则是“当事人对物保与人保的履行顺序有约定”里面的“约定”。

（二）《民法典》第392条的理解适用

1. 在物保与人保之间，并无履行顺序的要求。

《民法典》第392条的第一分句规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；”这是法律对同一债权既有物保又有人保情形所作出的规定，即应当依照当事人的约定实现债权。

2. 对履行顺序有特别要求的，是针对债务人提供自物担保的情形。

《民法典》第392条的第一分句规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；”第二分句规定：没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；”

根据该规定，在债务人提供的自物担保与第三人担保之间，存在履行顺序谁在先的问题。首先，如果当事人对债务人的自物担保与第三人担保的履行顺序有约定的，从其约定；同时，如果当事人对履行顺序没有约定或约定不明的，应当先就债务人提供的自物担保实现债权。

法律之所以作出这样的规定，是出于避免第三人在履行担保责任以后，向债权人行使追偿权的麻烦和烦琐，以及节约交易及诉讼成本的考虑。因而，第392条第二分句的规定，是对保证人事后行使追偿权的预先保护和保障。

（三）《民法典》第392条的实务偏差

经检索中国裁判文书网，对当事人关于混合担供清偿顺序约定予以否定的裁判书，主要有三种说理模式。

1. 对“骑墙条款”认定为“约定不明”。所谓“骑墙条款”，系指合同中有“既可以……又可以……”的约定。例如，当事人在保证合同中约定，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。对此有裁判认为，双方对物的担保和人的担保的行使顺序的约定不明确。因而，反向适用《物权法》第176条（即《民法典》第392条）第2分句的规定，即对当事人的该约定予以否定。

2. 对“双约定”认定为“约定不明”。所谓“双约定”，是指在抵押合同与保证合同中均有相类似的约定。例如：在抵押合同中约定，所担保的债权，同时存在物的担保和保证担保的，抵押权人可以就物的担保实现债权，也可要求保证人承担保证责任；同时，在保证合同中约定，所担保的债权，同时存在物的担保和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。对此有裁判认为，双方对物的担保和人的担保的行使顺序的约定不明确。因而，反向适用《物权法》第176条（即《民法典》第392条）第2分句的规定，即对当事人的该约定予以否定。

3. 对履行顺序的约定予以根本否定。即对当事人关于混合担保履行顺序人保在先的约定，以其不是“对担保物权实现方式的约定”为由，从根本上予以否定。例如：当事人在《保证合同》中约定，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。对此有裁判认为，当事人在《保证合同》中关于实现保证债权的约定，并非是“对实现担保物权”的约定，该约定并不能必然得出已就“担保物权的实现顺序与方式”等作出了明确约定，故不能将《保证合同》中的上述约定理解为《物权法》第176条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”。因而，反向适用《物权法》第176条（即《民法典》第392条）第2分句的规定，即对当事人的约定予以否定。

【裁判文书】

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）最高法民申446号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：中国农业银行股份有限公司玉屏县支行，住所地：贵州省铜仁市玉屏侗族自治县平溪镇中山路485号。

法定代表人：甘正友，该支行行长。

委托诉讼代理人：乔冬生，北京市远东律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙树理，北京市远东律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：姜青源，男，汉族，1969年7月出生，住贵州省遵义市遵义县。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：池太懋，男，汉族，1972年1月出生，住贵州省遵义市红花岗区。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：姜劲松，男，汉族，1971年4月出生，住贵州省遵义市遵义县。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：姜明黎，男，汉族，1954年11月出生，住贵州省遵义市遵义县。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：杨顺学，女，汉族，1971年3月出生，住贵州省遵义市红花岗区。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：霍波，男，汉族，1983年7月出生，住贵州省遵义市遵义县。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：范乾智，男，汉族，1974年12月出生，住贵州省遵义市遵义县。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：姜洋，男，汉族，1985年9月出生，住贵州省遵义市遵义县。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：曾际平，男，苗族，1945年8月出生，住贵州省。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：杨昌英，女，土家族，1957年2月出生，住贵州省铜仁市碧江区。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：黄绍虎，男，土家族，1979年12月出生，住贵州省铜仁市碧江区。

一审被告：铜仁艺丰节能环保制砖有限公司，住所地：贵州省铜仁市大龙经济开发区大龙开发区丛滩。

法定代表人：姜青源，该公司董事长。

再审申请人中国农业银行股份有限公司玉屏县支行因与被申请人姜青源、池太懋、姜劲松、姜明黎、杨顺学、霍波、范乾智、姜洋、曾际平、杨昌英、黄绍虎及一审被告铜仁艺丰节能环保制砖有限公司金融借款合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2017）黔民终453号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

中国农业银行股份有限公司玉屏县支行申请再审称，二审判决对保证人的连带保证责任认定错误，是对《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的错误理解。本案《最高额保证合同》中约定：“合同所担保的债权同时存在物的担保(含债务人或第三人提供)和保证担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。债权人已经选择某一担保来实现债权的,也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权。”从上述约定看，各保证人承诺在债务人违约时，债权人有权选择直接要求各保证人承担保证责任，该约定赋予了债权人行使担保物权时的选择权，属于约定明确，保证人应当按照约定承担保证责任。二审判决认为约定不明，进而作出各保证人在再审申请人对抵押财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿后，仍不足以实现债权的，各保证人对不能实现债权的部分在最高担保额1200万元内承担连带保证责任的判决，是错误的，应予纠正。中国农业银行股份有限公司玉屏县支行依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定，向本院申请再审。

本院认为，二审判决对《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的理解确有不当，属适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令贵州省高级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决书的执行。

审判长　李晓云

审判员　黄　年

审判员　王　丹

二〇一八年四月十六日

法官助理 　肖玉坤

书记员 　刘洪燕

觉得文章不错别忘了点和转载哈，每天更新干货文章！