刑事专业律师谈债权转让、以物抵债对减轻非法集资犯罪刑责的影响

（本文作者张永华律师，法学博士，北京市盈科律师事务所高级合伙人）

非法集资犯罪，《刑法修正案（十一）》作了修改，自2021年3月1日起施行。《刑法修正案（十一）》之前，有些平台、线下理财公司等股东、实际控制人、高管等有一个挥之不去的疑惑：平台待偿额巨大，有的达到10亿、20亿甚至更多，即使兑付了一些，也根本不解决问题。所谓债多不愁还，说白了，假定还有20亿，就算费了九牛二虎之力也不过催回几千万、1个亿，进入刑事程序后，这少量的增加兑付金额究竟起到多大作用呢？

考虑到自首还有约30%的从轻量刑机会。有人干脆去自首（可以数一下近些年都有哪些平台去自首了），免得说不准哪天连自首的机会都没了。

《刑法修正案（十一）》后，出现了新情况，值得关注。

《刑法修正案（十一）》对非法集资有什么修改？

非法吸收公众存款罪：（1）法定最高刑从10年延长到15年。（2）刑罚结构细分。修改前分2档，即3年以下和3-10年；修改后分为起点3年以下、数额巨大3-10年和数额特别巨大10-15年。（3）罚金从封顶50万修改为无限额；（4）增加规定退赃退赔可以从轻、减轻。

集资诈骗罪：（1）刑罚结构细分。修改前分3档，即数额较大的5年以下，巨大的5-10年，特别巨大10-15年或者无期；修改后分2档，即较大的3-7年，巨大的7-15年或无期。（2）取消罚金额度限制。

重点：对于退赃退赔从轻、减轻有新规定，需深刻理解！

《刑法修正案（十一）》对非法吸收公众存款罪修改后规定，个人或者单位有非法集资行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。

从轻处罚，是指在法定量刑幅度中判处较短的刑期或较轻的处罚。减轻处罚是在该量刑幅度以下，低于最低的法定量刑标准。

关键词：提起公诉前+积极+退赃退赔+减少损害结果发生。其中的“提起诉讼前”，说明案件在送到法院审判前，都可以积极退赃退赔。

目前还未见到司法解释和根据《刑法修正案（十一）》作出的判例。具体从轻、减轻的幅度待进一步观察。

小额商品化债、打折下车等化债活动是否合法？

实践中，对于涉及金额较小的投资人，有些平台用小额商品化债，或者用现金兑付以收购债权，或者债权转让给第三方，从而实现投资人“提前下车”的目标。以上化债方式在P2P退出阶段均常见。

这种方式的合法性有一定的争议，主要原因是，这个“协商一致“是否反映了投资人的真实意思？还是具有“胁迫”的因素，比如，投资人没有其他选择，否则就损失更大？对这个问题，本人先前也有分析。参见《P2P平台爆雷后，律师给投资人的10个建议》。尽管如此，非法集资涉案平台在实践中广泛采用化债方式，公安机关有时也默认其合法性。一些著名非法集资案件中，公安机关甚至口头上表示过，只要投资人自愿接受以物抵债和打折下车，公安机关不干预的意思。

公安机关也表示，禁止平台欺诈、二次收割投资人。

总体来说，若未进入刑事阶段，根据《民法典》第133条规定，“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”。平台通过跟投资人协商一致的方式，偿还投资人债权，属于民事平等主体意思自治的范畴，只要符合意思表示的构成要件，即视为符合法律规定。

化债活动，刑事案件中能否减轻非法集资刑事责任？

先前有判决认为，在集资诈骗中，被害人案发前放弃对被告人的财产返还权对犯罪数额不产生实质性影响，且执行时被告人仍需返还财产，但可作为无主物上缴国库。

这种判决不多见，并且以上观点仅适用于打折下车的情形。对于案发之前的以物抵债以及其它化债方式，比如债权转让给第三方（非平台）、投资折算股权，应该怎么认定？是否承认案发前行为人意思自治的效力？目前还不完全清楚。

如上所述，《刑法修正案（十一）》对从轻、减轻的条件是：在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生。

《刑法修正案（十一）》后，以上小额商品化债、打折下车等化债活动及其成果在多大程度上认为是“退赃退赔，减少损害结果发生“，需要在具体案件中，待辩护律师协助法官作出正确判定（律师辩护很关键）。

这是一个刑法和民商法对社会调整的分工问题。目前在非法集资的处置上，个人认为存在刑事法律扩张、挤压正常的民事合同关系的倾向。这个问题本人先前有过分析。参见《债权转让（超级放款人）模式是否形成“资金池”？3个观点》若国家转变思路，更有可能承认平台化债等民事活动的法律效力。

以上为本人办理案件期间的肤浅体会。不妥之处，敬请方家批评指正。欢迎交流讨论。（完）