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“第四方支付”,犯罪边界在哪?

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作者:周浩律师,北京市炜衡律师事务所

  在移动互联网时代,以微信、支付宝为代表的“第三方支付”成为日常生活中不可或缺的一部分。依托于“第三方支付”,为解决多种支付场景同时使用的需要,实现互联互通,“第四方支付”应运而生。

  为生产生活带来便利的同时,不少“第四方支付”游走于灰色地带,

  违反国家规定,借助“第三方支付”,聚合网络接口,非法进行支付结算,或为网络赌博、电信诈骗套现、漂白,提供资金渠道,是当前国家重点打击的网络犯罪之一。

  围绕“第四方支付”的性质,何种条件下构成犯罪,罪与非罪边界在何处,构成此罪还是彼罪,司法实践中问题不少,值得关注。

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  “第四方支付”的定位

  《非金融机构支付服务管理办法》规定,“未经中国人民银行批准,任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务”。

  由此,网络支付,从事资金结算,必须取得支付牌照,否则就是无证经营支付业务。

  相较于取得支付牌照的“第三方支付”,“第四方支付”,即聚合支付,自身无支付牌照,而是将多家银行、第三方支付平台以及其他服务商接口等支付工具整合为一体,提供综合性的支付服务。

  与“第三方支付”门槛高、监管严、准入难不同,“第四方支付”作为网络服务商,手续简便,可谓是无门槛、无牌照、低成本。盖源于此,“第四方支付”在行业竞争中往往就会偏离自身定位,走向灰色地带,甚至会违法犯罪。

  《关于开展违规“聚合支付”服务清理整治工作的通知》(银支付【2017】14号)规定,“聚合技术服务商严格定位于收单外包机构,不得从事商户资质审核、受理协议签订、资金结算、收单业务交易处理、风险监测、受理终端(网络支付接口)主密钥生成和管理、差错和争议处理等核心业务;不得以任何形式经手特约商户结算资金,从事或变相从事特约商户资金结算;不得伪造、篡改或隐匿交易信息;不得采集、留存特约商户和消费者的敏感信息。有违反上述规定的,应责令其于2017年3月31日前进行整改;对于未按照要求整改的机构,应将其纳入无证经营支付业务专项整治范围依法处置”。

  就以上规定来看,“第四方支付”的定位,是收单外包机构;是支付工具的聚合;是介于“第三方支付”与商户之间;是依托于银行、第三方支付从事支付衍生服务;特质是非资金支付、结算、清算服务。

  由此可见,“第四方支付”,不经手商户资金、不从事结算,无需支付牌照,是支付环节的信息流转,畅通支付通道,从事支付结算领域外衍生增值服务,即“第四方支付”不会沉淀资金,不会形成资金池,没有替代非金融支付机构。

  因此,符合监管要求的“第四方支付”,不必然就会构成犯罪。只有违反规定,经手资金、沉淀资金,从事或变相从事资金结算业务才会被纳入到无证经营支付业务专项整治范围,受到依法处置。

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  “第四方支付”的犯罪边界

  脱离监管要求,违反规定的“第四方支付”,尤其是经手资金,沉淀资金,形成资金池,进行资金结算业务,就会触犯法律,涉嫌犯罪。如前所述,从事资金结算需取得支付牌照,未取得许可证而进行经营的,多会被认定为非法经营罪。

  非法从事资金结算,以非法经营罪论处,是2009年《刑法修正案(七)》增加的规定,将刑法第二百二十五条第三项修改为:“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的”。

  关于非法从事资金支付结算业务,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《支付解释》)进行细化规定,“具有下列情形之一的,属于“非法从事资金支付结算业务”: (一)使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的; (二)非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的; (三)非法为他人提供支票套现服务的;(四)其他非法从事资金支付结算业务的情形”。

  就规定来看,与“第四方支付”非法从事资金结算相关联的是第一项和第二项内容。相对来说,“第四方支付”非法经营案中,更多的是聚焦于以虚构的方式进行资金结算。

  例如,以注册多家壳公司的方式套取微信、支付宝等第三方支付通道,再将这些支付方式整合为一个二维码来承载商家。通过将消费者支付给商家的款项截留到多家壳公司的账户,形成资金池,收取一定费用后再向商家进行结算。

  实际上,此类“第四方支付”,正是支付行业中所称的“二清模式”。“二清模式”是相对于“一清”来讲的,“一清”是指商家与银行或第三方支付之间仅经历一次结算,即银行或第三方支付直接将款项结给商家。“二清模式”,则是收款方与商家之间经历过两次结算,银行或第三方支付先将款项转给“第四方支付”,再由“第四方支付”将款项结算给商家。“二清模式”之下,“第四方支付”实则是在未取得支付许可的情形下,通过资金截留,实际从事资金清算业务。

  就此,我们可以总结出“第四方支付”非法经营案的犯罪边界与红线,成立非法经营案须同时满足以下条件:

  第一,未取得支付业务许可证,系无证经营;第二,借助空壳公司、个人账户套取第三方支付的支付通道,借助第三方支付的通道自行搭建支付系统;第三,截留消费者资金,形成资金池,与商家进行结算;第四,具备资金结算能力;第五,受理商户资质审查或签订结算协议;第六,资金结算在市场中流通,扰乱正常的支付结算秩序。

  3

  “第四方支付”的罪名认定

  通常来讲,“第四方支付”触犯的是非法经营罪,这是当前主要涉嫌的罪名。要指出的是,部分“第四方支付”尚承担“聚合支付”功能,须注意准确区分,避免将未进行“二清”结算的“第四方支付”纳入到非法经营案中。

  另要注意,还有“第四方支付”则是纯粹的“地下”非法支付系统,目的在于为其他犯罪行为提供资金转移的支付通道和资金结算。

  此类情形可能区分为两种罪名:

  第一,非法经营罪。

  如前所述,“第四方支付”超越“聚合”之功能,脱离支付服务之外,以虚构交易、虚开价格、交易退款等方式沉淀资金,向商家结算资金的,多会被认定为非法经营罪。例如,最高检公布的林某甲等8人非法经营案,于类似案件具有指导意义。

  未获得支付结算业务资质的情况下,林某伙同他人,以支付宝、微信等第三方支付为接口,自建非法“第四方支付”系统。林某等利用无实际经营的空壳公司资料在支付宝、微信等第三方支付平台注册数百个公司账户,再绑定在其自建的支付平台上,实现资金非法支付结算。该非法“第四方支付”系统与境外赌博网站联通,协助资金支付转移。赌客在赌博网站点击充值后,赌博网站即向该系统发送指令,系统随机调用已接通的空壳公司支付宝、微信等账户,与赌客间生成一笔虚假商业交易(如购买电子书等),并给赌客发送收款码。赌客扫描收款码支付赌博资金,资金直接进入空壳公司支付宝、微信等账户,再转移到空壳公司的对公银行账户,经过层层转账,最终转入赌博平台实际控制的账户。

  该案中,被告人自建支付平台,通过操作“壳公司”的方式套取第三方支付的支付渠道,再通过这些“壳公司”搭建“第四方支付”,截留资金进行支付结算,具备支付结算能力,将相关款项实现层层转移,直到犯罪平台实际控制的账户。

  要注意的是,此类案件,需重点审核资金支付结算的实质特征,资金支付结算的运营模式,层层穿透资金流转环节和沉淀环节。正如《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(高检诉[2017]14号)所要求的,“具体办案时,要深入剖析相关行为是否具备资金支付结算的实质特征,准确区分支付工具的正常商业流转与提供支付结算服务”。

  第二,帮助信息网络犯罪活动罪。

  帮助信息网络犯罪活动罪,是《刑法修正案(九)》增设的规定,“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”。

  帮助信息网络犯罪活动罪与“第四方支付”相关联的是,行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,还为其提供支付结算等帮助。

  那么,帮助信息网络犯罪活动罪与非法经营罪,就会存在一定的交叉,有此罪与彼罪的问题。

  “第四方支付”,是非法经营罪,还是帮助信息网络犯罪活动罪,二者之间的界限,可以概括为四点:

  一是,提供的是支付结算,经过沉淀资金形成资金池后,直接向商家结算资金的,在未获得支付牌照的情形下,通常构成的是非法经营罪;

  二是,提供的是支付通道,只是就钱款转移提供支付结算帮助,而不是直接进行资金“二清”,一般构成的是帮助信息网络犯罪活动罪;

  三是,没有非法经营行为,以向犯罪平台出售“第四方支付”系统获利的,一般是帮助信息网络犯罪活动罪;

  四是,支付结算证据不足的,即在案证据不能证明“第四方支付”向商家进行资金结算的,难以认定为非法经营罪,最终多会被认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

  比较而言,事实不清、证据不足的,正说明此类案件争议颇多,应给予足够关注。

  例如,山东省淄博市张店区人民法院审理的一起“第四方支付”案件,就是一起典型的非法经营罪事实不清、证据不足的案件。

  检察院起诉指控被告人触犯非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪、洗钱罪,法院判决认定被告人构成帮助信息网络犯罪活动罪,其他的非法经营罪、洗钱罪事实不清、证据不足。

  本案中,王某某等人未经批准,搭建SPA第四方支付平台,为商户提供人民币和外汇的资金结算服务,从中赚取手续费,共计结算资金人民币1103788527.92元。王某某在明知“12BET”、“大发”、“沙某”等网站为赌博网站的情况下,购买伪造的公司印章38枚,为赌博网站伪造公司营业执照、开户许可证明等资料,用上述资料在“天下支付”、“易某支付”等第三方支付平台开通商户号,获取资金支付结算通道,为赌博网站提供支付结算等服务。被告人王某某、宁某明知他人利用信息网络实施犯罪,为其提供支付结算等帮助,情节严重,其行为均构成帮助信息网络犯罪活动罪。(参见(2019)鲁0303刑初153号刑事判决书)

  透过这起案件,我们可以看出,本案能够查明的是,王某某等人搭建“第四方支付”平台后,为赌博网站开通第三方支付平台的商户号,获取了第三方支付平台的支付结算通道,但是未能查明的是“第四方支付”平台本身的运营模式,即“第四方支付”平台的运作方式是否以资金支付结算为主业。

  此种情形下,由于已经查明“第四方支付”为赌博网站提供第三方支付的支付通道,提供支付结算帮助,可认定为帮助信息网络犯罪活动罪,但由于未能查明“第四方支付”提供支付通道之外是否还有支付结算服务行为,则只能以事实不清、证据不足为由否定非法经营罪。

  正是本案中的情形,说明在非法经营罪和帮助信息网络犯罪活动罪中,因证据充足与否的问题,司法部门会考虑选择适用帮助信息网络犯罪活动罪。

  综上所述,合乎规范的“第四方支付”,尚在“聚合支付”范围之内,不应被认定为犯罪。如以刑法评价“第四方支付”,则应深入考察“第四方支付”的运作模式、经营方式、技术基础,做到准确认定,避免错将技术中立行为认定为犯罪,同时也要避免错将此罪认定为彼罪。

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